Que Pasa Si El Tc Declara Inconstitucional La Ley 31131?

– TC DECLARA INCONSTITUCIONAL LEY DE CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS (CAS) El Pleno del Tribunal Constitucional (TC) declaró, por mayoría, parcialmente inconstitucional la Ley 31131, en sus artículos 1, 2, 3, 5 y Disposiciones Complementarias Finales, que disponían la incorporación de los trabajadores con Contrato Administrativo de Servicios (CAS) a los regímenes laborales de los decretos legislativos 276 y 728,

Lea también: URGENTE: TC declara infundada demanda contra la Ley 31307 (Nuevo Código Procesal Constitucional) En este fallo, el TC reitera su jurisprudencia expresada recientemente en la sentencia 11-2020-PI/TC, en la que, por unanimidad, declaró inconstitucional la Ley 31039, sobre ascenso automático, nombramiento y otros, del personal de salud.

Como en aquella ocasión, el TC consideró que la Ley 31131, al ordenar la incorporación de los servidores del régimen CAS a los decretos legislativos 276 y 728, es inconstitucional por infringir las disposiciones de la Constitución referidas a: la prohibición de los congresistas de crear o aumentar gastos públicos (artículo 79), el principio de equilibrio presupuestal (artículo 78) y la competencia del Poder Ejecutivo para «administrar la hacienda pública» (artículo 118, inciso 17).

Lee también: Ley 31365: Autorizan que entidades puedan prorrogar contratos CAS hasta esta fecha Para el TC, la Ley 31131 es inconstitucional pues no solo contribuye al tratamiento desarticulado y sin la debida planificación que todavía subsiste en la gestión de recursos humanos en el Estado, sino que, además, no ha tenido el respaldo del Poder Ejecutivo, que es el competente para diseñar y dirigir la política laboral pública, en ejercicio de su facultad de «dirigir la política general del Gobierno» (artículo 118, inciso 3, de la Constitución).

Lea también: URGENTE: TC declara infundada demanda contra la Ley 31307 (Nuevo Código Procesal Constitucional) Asimismo, la Ley 31131 sacrifica la meritocracia ‒que el TC, en su sentencia 00025-2005-PI/TC, entiende como un principio basilar del acceso a la función pública‒, pues la incorporación de los trabajadores CAS a los regímenes de los decretos legislativos 276 o 728 podría realizarse con un estándar menor al normalmente exigido para acceder al empleo en el Sector Público.

¿Qué pasa cuando se declara inconstitucional una ley Perú?

¿Qué pasa cuando una ley es declarada inconstitucional Perú? – Es un proceso formulado ante el Tribunal Constitucional contra una ley que, por el fondo o la forma, contraviene a la Constitución. Su finalidad es lograr que la norma cuestionada sea declarada como inconstitucional y se disponga su consiguiente derogatoria.

¿Qué consecuencias tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley?

De efectos de la declaración de inconstitucionalidad — La norma puede ser declarada inconstitucional as applied u on its face. — Una norma es declarada inconstitucional as applied cuando su aplica- ción es inconstitucional en el caso concreto, pero puede ser constitucional- mente aplicada en otros supuestos fácticos.

¿Qué pasa cuando un juez declara inconstitucional una ley?

En el caso de que la viole, esa ley es inconstitucional, y por ende el juez no la aplicará para resolver una cuestión judicial. Este tipo de control supone que la Constitución (sea escrita o no), sea la ley suprema de la Nación.

¿Qué pasará con los CAS indeterminados?

Que Pasa Si El Tc Declara Inconstitucional La Ley 31131 Que Pasa Si El Tc Declara Inconstitucional La Ley 31131 Las entidades públicas podrán contratar personal CAS bajo la modalidad de plazo indeterminado o determinado, considerando la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional (TC), para lo cual deberán aplicar los criterios establecidos en el Informe Técnico 001479-2022-SERVIR-GPGSC de carácter vinculante, aprobado por Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 000132-2022-SERVR-PE, de la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR. Que Pasa Si El Tc Declara Inconstitucional La Ley 31131 Para la determinación de las labores de necesidad transitoria, se identificaron los siguientes supuestos: – Trabajos para obra o servicio específico, comprende la prestación de servicios para la realización de obras o servicios específicos que la entidad requiera atender en un periodo determinado.

– Labores ocasionales o eventuales de duración determinada, son aquellas actividades excepcionales distintas a las labores habituales o regulares de la entidad. – Labores por incremento extraordinario y temporal de actividades, son aquellas actividades nuevas o ya existentes en la entidad y que se ven incrementadas a consecuencia de una situación estacional o coyuntural.

– Labores para cubrir emergencias, son las que se generan por un caso fortuito o fuerza mayor. – Labores en Programas y Proyectos Especiales, son aquellas labores que mantienen su vigencia hasta la extinción de la entidad. – Cuando una norma con rango de ley autorice la contratación temporal para un fin específico.

Finalmente, dado que desde el día siguiente de la publicación de la sentencia del TC resulta posible la contratación de personal CAS, a plazo indeterminado o determinado, las entidades deberán observar que el contrato administrativo de servicios es de tiempo indeterminado, salvo que se utilice para labores de necesidad transitoria, suplencia o desempeño de cargos de confianza.

Para estos últimos casos deberán sustentar la causa objetiva que justifica la necesidad de personal, empleando los supuestos antes señalados para contratar a plazo determinado por necesidad transitoria, incorporándose en el expediente que aprueba el proceso de selección, así como en el respectivo contrato.

¿Cuándo se desnaturaliza el contrato CAS?

CONSIDERANDO: – Primero: Antecedentes Judiciales. Según escrito de demanda que corre en fojas doscientos setenta y uno a doscientos noventa y dos, el actor pretende la desnaturalización de los contratos de trabajo sujeto a modalidad para servicio específico por el periodo uno de enero de dos mil diez al treinta y uno de agosto de dos mil trece, y el periodo comprendido desde el uno de setiembre de dos mil trece a la fecha de interposición de la demanda al no haber suscrito contrato de trabajo alguno, y se considere un contrato de duración indeterminada en el cargo de abogado y de jefe de unidad de recursos humanos.

Segundo: Mediante Sentencia emitida por el Juzgado Laboral de Cerro Colorado de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fecha doce de mayo de dos mil quince, que corre en fojas trescientos ochenta y siete a cuatrocientos cinco, se declaró fundada en parte la demanda, consecuentemente se declara que se ha producido la desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo determinado para servicio específico, con sus prorrogas, siendo en consecuencia un contrato laboral de duración indeterminada desde el uno de enero de dos mil diez; e, infundada en el extremo que pretende que pretende se reconozca su relación laboral de duración indeterminada en el cargo de Jefe de Recursos Humanos (cargo de dirección).

Tercero: La Sentencia de Vista expedida por la Segunda Sala Laboral de la mencionada Corte Superior de Justicia, de fecha dos de setiembre de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos sesenta y siete a cuatrocientos ochenta y tres, revocó la Sentencia de primera instancia de fecha doce de mayo de dos mil quince, que corre en fojas trescientos ochenta y siete a cuatrocientos cinco, que declaró fundada en parte la demanda, reformándola la declararon infundada.

Cuarto: La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que incurre la Sala Superior al emitir una resolución que pone fin al proceso, dando lugar a que la parte que se considere afectada pueda interponer su recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa, quedan subsumidos en el mismo las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56° de la anterior Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 26636, modificada por el artículo 1 ° de la Ley N° 27021, relativas a interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material, además, incluye otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo.

Quinto: Respecto a la infracción normativa por inaplicación del artículo 72° y el inciso d) del artículo 77° del Texto Único Ord enado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competit ividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, debemos decir que las normas establecen lo siguiente: () Artículo 72.- Los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral».

  1. Artículo 77.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley.
  2. Sexto: Para efectos de analizar las causales denunciadas por la parte recurrente, se debe tener presente que el tema en controversia, conforme se verifica del recurso de casación y lo actuado por las instancias de mérito, está relacionado a la desnaturalización de los contratos para servicio específico.

Sétimo: Los contratos sujetos a modalidad se definen como aquellos contratos atípicos, por la naturaleza determinada (temporales), y que se configuran sobre la base de las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes.

Octavo: Las características más relevantes de los contratos a plazo fijo en la regulación laboral, son las siguientes: a) el contrato a plazo fijo confiere a los trabajadores acceso a todos los derechos y beneficios sociales previstos para los trabajadores contratados a plazo indefinidos (derechos individuales como colectivos, aun cuando, en la práctica, haya políticas y convenios colectivos que no excluyen de la percepción de ciertas compensaciones o beneficios al personal contratado a plazo fijo); b) sobre estos contratos atípicos hay que indicar que no solamente se debe invocar la causal respectiva de contratación (es el único contrato de trabajo que requiere de una causa de contratación), sino que dicha causa debe haberse configurado para que proceda la contratación temporal, o cuando menos, se debe encontrar ante el supuesto legal para la contratación de personal temporal; c) en cuanto al plazo máximo, cada modalidad tiene una duración en función de la existencia de la causa temporal o simplemente el plazo máximo establecido por el legislador, sin que ningún caso se exceda de cinco años.

Asimismo, es posible renovar los contratos a plazo fijo respetando el plazo máximo aplicable para cada modalidad de contratación, Noveno: En ese contexto, en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Labor al, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, se ha contemplado los siguien tes contratos sujetos a modalidad, de acuerdo a su naturaleza: i) son contratos de naturaleza temporal: a) el contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad; b) contrato por necesidades del mercado; c) el contrato por reconversión empresarial; ii) son contratos de naturaleza accidental: a) el contrato ocasional; b) el contrato de suplencia; c) el contrato de emergencia; iii) son contratos de obra o servicio: a) el contrato específico; b) el contrato intermitente; c) el contrato de temporada.

Asimismo, dichos contratos deberán ser celebrados de forma escrita, y bajo las condiciones previstas en el cuerpo normativo, citado. Décimo: Respecto a los contratos sujetos a modalidad para servicio específico, se definen como aquella negociación jurídica celebrada entre un empleador y un trabajador, con el objeto previamente establecido y de duración determinada.

Su duración será la que resulte necesario, motivo por el cual no se encuentra limitado al plazo de cinco años, previsto en el 74° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

  • Asimismo, en esta modalidad contractual, se podrán realizar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación del servicio objeto de la contratación.
  • Esta forma de contratación solo puede ser utilizada en tareas que pese a ser las tareas habituales u ordinarias de la empresa tienen en esencia una duración limitada en el tiempo –el empleador puede conocer la fecha cierta del termino contratado o, en su defecto, la condición que determine la extinción del contrato de trabajo-.

Adicionalmente, en el referido contrato se requiere que sea un servicio determinado, y no para que simplemente preste su servicio durante un periodo de tiempo, es decir, se exige un resultado. Por ello, sólo podrá mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del objeto del contrato.

Décimo Primero: Al respecto, resulta ilustrativo citar lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, en el fundamento diez del expediente N° 10777-2006-PA/TC, sobre contratos por obra o servicio específico: Así, se entiende que esta modalidad contractual no puede ser empleada para labores de naturaleza permanente que podrían ser realizadas por un trabajador estable, sino que se trata más bien de una modalidad contractual que le permite al empleador dar cobertura a aquellas labores temporales o estrictamente especializadas que no forman parte de las labores permanentes de la empresa, y que requieran un plazo determinado, sustentado en razones objetivas, que puede ser renovado en la medida que las circunstancias así lo ameriten.

Lo contrario, es decir, permitir que esta modalidad de contratación «por obra determinada» o «servicio específico» sea usada para la contratación de trabajadores que van a realizar labores permanentes o del giro principal de la empresa, vulneraría el contenido del derecho al trabajo en su segunda acepción.

En síntesis, se colige que en los contratos para servicio específico, deben consignarse de forma expresa, como requisitos esenciales, el objeto del contrato, es decir, sustentado en razones objetivas y la duración-limitada o, en su defecto, la condición que determine la extinción del contrato de trabajo.

Décimo Segundo: De otro lado, para efectos de interpretar adecuadamente el artículo 72° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, se debe tener presente que para la validez de los contratos sujetos a modalidad, entre otros, del contrato para servicio específico, deberá necesariamente constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas, las cuales dependerán de la contratación sujeta a modalidad; además, de contener las demás condicionesde la relación laboral y las formalidades previstas en los artículos 72° y 73° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Décimo Tercero: La desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, se ciñen en los siguientes supuestos: a) si el trabajador continua laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido; b) cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación; c) si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando; d) cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley, en observancia de lo prescrito en el artículo 77° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productivida d y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Décimo Cuarto: Habiendo establecido los alcances generales de los contratos para servicio específico, corresponde analizar el caso de autos; en ese contexto, del contrato para servicio específico, que corre en fojas tres a seis, se advierte de la cláusula segunda: «EL EMPLEADOR es un Proyecto Especial cuya Visión consiste en gestionar el Proyecto Especial Majes-Siguas, garantizando la disponibilidad del recurso hídrico a la población y a las actividades económicas, promoviendo una cultura de uso racional del agua, la reconversión productiva hacia la agro exportación ().

Habiendo establecido como finalidad la de ejecutar integralmente su Plan Estratégico de Desarrollo (); y de la cláusula tercera, como de la contratación, se ciñe a: «EL EMPLEADOR, habiendo aprobado la programación de plazas para el año 2010, según sus metas presupuestales aprobadas y financiadas por el Estado, es que requiere cubrir las necesidades temporales de recursos humanos para un nivel de PROFESIONAL D, a fin que preste servicios personales en un cargo de ABOGADO, cumpliendo sus funciones bajo la supervisión de la Sub Gerencia de Saneamiento Territorial ().

Décimo Quinto: De lo anotado, se infiere que la contratación del actor bajo la modalidad para servicio específico, no tiene el debido sustento objetivo, puesto que la entidad demandada no ha cumplido con acreditar con algún medio probatorio que el contrato haya sido celebrado bajo una causa justificable; Además, que la esencia de esta modalidad es la duración limitada en el tiempo.

  • Aunado a ello, se advierte que las funciones desarrolladas por el actor, constituyen labores permanentes de la entidad demandada, en concordancia con lo previsto en la «Descripción de Funciones del Personal de la Autoridad Autónoma de Majes»,
  • Décimo Sexto: Siendo así, se encuentra acreditado que el contrato para servicio específico, antes mencionado, se encuentra desnaturalizado por el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, respecto a la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley.

Décimo Sétimo: Al respecto, se debe precisar que si bien la entidad demandada constituye, un Proyecto Especial, razón por la cual, solo puede contratar a trabajadores a plazo fijo, de acuerdo a lo expuesto en el recurso de casación, también es cierto, que se rige bajo lo dispuesto en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, en consecuencia, no corresponde transgredir los alcances previstos en la Ley citada, más aún, cuando se evidencia una vulneración de derechos laborales, y teniendo presente el principio de razonabilidad y el derecho a la dignidad de un trabajador, derecho contenido en el artículo 23° de la Constitución Política del Estado.

Décimo Octavo: Por consiguiente, se concluye que el Colegiado Superior ha infraccionado el artículo 72° y el inciso d) del ar tículo 77° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; por lo tanto las causales denunciadas devienen en fundadas.

Décimo Noveno: Respecto a la infracción normativa, por apartamiento del precedente vinculante dictado por el Tribunal Constitucional recaído en el Expediente N° 5057-2013-PA/TC, debemos decir que la norma establece lo siguiente: En la Sentencia expedida con fecha dieciséis de abril de dos mil quince, en el Expediente N° 05057-2013-PA/TC, (Proceso seguido por Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco con el Poder Judicial) y, su aclaratoria de fecha siete de juliodel año en curso, el Tribunal Constitucional ha establecido en el fundamento 13: «De lo expuesto se puede sostener que el ingreso del personal con vínculo laboral indeterminado, en la Administración Pública, necesariamente ha de efectuarse a partir de criterios estrictamente meritocráticos, a través de un concurso público y abierto»; y, en el fundamento 18, estableció como precedente vinculante que: » () en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada ()»; (énfasis nuestro).

Vigésimo: Este Supremo Tribunal, considera que no existe infracción normativa del apartamiento del precedente vinculante dictado por el Tribunal Constitucional recaído en el Expediente N° 5057-2013 -PA/TC, al haberse desnaturalizado los contrato de trabajo para servicio específico suscrito entre las partes procesales, por el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; y declarado la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado del demandante con vínculo laboral vigente al momento de interponer la acción incoada, por esta razón corresponde declarar infundada la causal invocada.

Por estas consideraciones:

¿Qué va a pasar con los CAS?

Los contratos CAS tienen plazo indeterminado y los trabajadores sólo pueden ser cesados por causa justificada Respecto al reciente fallo del Tribunal Constitucional sobre la Ley n.° 31131 (comunicado vía nota de prensa), que disponía la incorporación de los trabajadores CAS a los regímenes laborales de los decretos legislativos 276 y 728, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, comunica lo siguiente: • Se mantiene la constitucionalidad del artículo 4° de dicha ley, con lo cual: se reafirma que los contratos CAS tienen plazo indeterminado y los trabajadores sólo pueden ser cesados por causa justificada.

• Se recalca que si bien se pueden discrepar de los fundamentos o decisiones de los diferentes órganos de justicia ordinaria o constitucional, en el marco del Estado de Derecho, es obligación de toda persona o entidad respetar estrictamente las resoluciones o pronunciamientos del máximo intérprete de la Constitución, sin perjuicio de las gestiones que se puedan desplegar para el resguardo de los intereses públicos en la vía que corresponde.

• El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, fiel a su compromiso en la erradicación de regímenes laborales discriminatorios en el sector público, una vez se publique la sentencia respectiva, iniciará inmediatamente las coordinaciones con la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Economía y Finanzas, SERVIR y otras instituciones competentes en la materia, a fin de obtener un cuerpo normativo que responda a las justa demanda de los trabajadores estatales que han sido postergados por tantos años y a la vez responda a la necesidad de contar con profesionales de la mejor calidad en los servicios públicos.

Cabe destacar, que la dispersión normativa y regímenes laborales diferenciados en el sector público generan dificultades de gestión y resultan discriminatorias, por lo que es primordial ordenar bajo una sola norma las relaciones laborales de los trabajadores al servicio del Estado. La misma situación se presenta en el sector privado, por lo que es de suma importancia elaborar el Código de Trabajo que permitirá, a través de un diálogo social tripartito, armonizar los intereses de trabajadores y empleadores, sistematizar con coherencia la dispersa normatividad laboral aplicable al sector privado en del país, y garantizar el respeto irrestricto de los derechos fundamentales laborales.

Lima, 2 de diciembre del 2021 : Los contratos CAS tienen plazo indeterminado y los trabajadores sólo pueden ser cesados por causa justificada

¿Qué pasa cuando algo es inconstitucional?

Inconstitucionalidad, legalidad y orden jurídico Pablo Martín Perot Universidad de Mar del Plata 1. Introducción Corrientemente se concibe a la constitución como un conjunto de normas fundamentales. Ello es así ya que en los sistemas democráticos contemporáneos ella juega un papel central, tanto en el diseño institucional como en la protección de los individuos frente al poder constituido.

En este contexto, tachar de «inconstitucional» a una norma implica una carga emotiva desfavorable, que la descalifica como norma, con la pretensión de que ella no sea utilizada para justificar decisiones institucionales. Como en la práctica jurídica este término está impregnado de una fuerte carga emotiva y de una constante utilización ideológica, resulta extremadamente complejo hacer una reconstrucción de su significado que recoja los diferentes usos.

Por ello, uno de los desafíos de la teoría jurídica es brindar una caracterización de la noción de «inconstitucionalidad», independiente de su utilización ideológica, a partir de la cual se pueda dar cuenta de las consecuencias que se derivan de calificar a una norma de tal manera.

  • En el trabajo «Inconstitucionalidad y derogación» (en adelante » I. y D.
  • Se realizan dos pasos necesarios para lograr este objetivo.
  • En primer lugar, se presenta la disolución del «problema» de la existencia de las normas inconstitucionales.
  • Esto es importante dado que con frecuencia se plantea la cuestión de si existen -y en tal caso en qué sentido existen- las normas inconstitucionales, como algo que es necesario elucidar previamente para poder explicar si la norma es válida en algún sentido.

En segundo lugar, se introduce la distinción entre orden jurídico depurado y orden jurídico no depurado, a partir de interpretaciones diversas del funcionamiento del criterio jerárquico lex superior (preservando o restableciendo la consistencia). Esta distinción resulta relevante, ya que la noción de «inconstitucionalidad» funciona de manera diferente en relación con cada reconstrucción.

  • Es decir, que la inconstitucionalidad de una norma trae aparejadas consecuencias diversas en cada uno de los modelos de orden jurídico.
  • En el presente trabajo se intentará efectuar algunas precisiones conceptuales respecto de la noción de «inconstitucionalidad», para luego ofrecer reconstrucciones diversas del criterio de legalidad que presupone cada modelo de orden jurídico.

Para finalizar, se planteará un interrogante que permite marcar cierta relación entre el orden jurídico depurado y los presupuestos del positivismo incluyente.2. Inconstitucionalidad y existencia de las normas Como se dijo, uno de los objetivos que se plantean en «I.

Y D.» es el de plantear el tradicional «problema» de la existencia de las normas inconstitucionales como un seudo-problema a fin de disolverlo. Para lograr tal objetivo, se analiza «.en qué sentido puede decirse que una norma inconstitucional existe, si por ella se entiende una formulación normativa no interpretada que ha sido creada irregularmente por falta de satisfacción de los requisitos impuestos para ello por normas contenidas en la constitución.», para concluir que «.ya sea que se conciba a las normas como formulaciones interpretadas o no interpretadas, la existencia de una norma no depende de su constitucionalidad (formal o material).

Esta última característica puede sí determinar que se la considere o no parte del derecho y puede repercutir sobre los efectos que se le reconozcan, pero esas son cuestiones diferentes.» Esta conclusión se alcanza de la siguiente manera. En primer lugar, se toma a la noción de «inconstitucionalidad» como una especie del género «invalidez».

La «validez» se define como regularidad de la creación normativa. En este sentido, se resalta que no debe identificarse validez con pertenencia, por cuanto hay normas en los sistemas jurídicos que pueden pertenecer a él por criterios diferentes al de su creación regular (por ejemplo, las normas que se denominan «soberanas», «no derivadas» o «independientes»).

Así, la invalidez es entendida como la creación irregular de una norma, y se reserva el término «inconstitucionalidad» para las normas cuya «.invalidez resultase del incumplimiento de los requisitos impuestos por normas contenidas en la constitución (las normas de la máxima jerarquía) para la creación de otras normas.»,

Se distingue, como es corriente, entre «inconstitucionalidad formal» (IF) e «inconstitucionalidad material» (IM), ya que las exigencia de las normas jerárquicamente superiores se refieren tanto al órgano competente para la promulgación de otras normas, al procedimiento a seguir para ello, como al contenido que éstas pueden poseer.

De esta manera, se predica de una norma IF cuando el acto de promulgación fue realizado por una autoridad incompetente o por un procedimiento impropio de acuerdo con la constitución, e IM cuando el resultado o contenido del acto de promulgación (la norma) es lógicamente incompatible con las normas constitucionales.

En segundo lugar, se utilizan las distinciones conceptuales propuestas por Ricardo Caracciolo entre conceptos o concepciones de las normas, dimensiones o modos de existencia de las normas y propiedades que se pueden atribuir a ellas. Estas distinciones sirven para afirmar que la elección de cierto concepto de norma condiciona la adopción de una de las dos posibles dimensiones de existencia: empírica o abstracta; y además, que el asumir cierta ontología condiciona las propiedades que pueden atribuirse a las normas (validez, aplicabilidad, eficacia, obligatoriedad, etc) 1,

El atributo de «inconstitucional» no es una excepción y, por ello, el sentido en que pueda decirse que una norma es inconstitucional está condicionado por la ontología asumida. En tercer lugar, se consideran dos concepciones de las normas: la que las entiende como formulaciones no interpretadas y la que las concibe como formulaciones interpretadas.

  • Si se considera que las voz «norma» se refiere a formulaciones no interpretadas, es necesario distinguir entre formulaciones-caso y formulación-tipo a fin de saber qué ontología de las normas condiciona dicho concepto.
  • Si se las entiende como formulaciones-caso, es decir, como objetos físicos (en el caso del lenguaje escrito) o fenómenos físicos (en el caso del lenguaje oral), ellas existen como entidades concretas localizadas en el espacio-tiempo por el sólo hecho de haber sido formuladas.

Si se las considera como formulaciones-tipo, esto es, como arquetipos, modelos o formas lingüísticas ideales, entonces existen como entidades abstractas fuera del espacio-tiempo. También, respecto de la concepción de las normas como formulaciones interpretadas, es necesario distinguir entre formulaciones-caso y formulaciones-tipo, para saber qué ontología se asume con tal concepción.

Si las normas se entienden como formulaciones-caso significativas, su existencia sería concreta y dependería de su mera formulación, en cambio, si se las concibe como formulaciones-tipo interpretadas las normas existirían como entidades abstractas. Por todo ello se concluye que la inconstitucionalidad no puede repercutir sobre la existencia de las normas, porque: o bien su existencia depende de la mera formulación en el lenguaje por ser entidades empíricas, o bien su existencia no depende de la realización de hecho alguno por ser entidades abstractas, de modo que la existencia de las normas resultaría, en ambos casos, independiente de su «creación regular».

En «I. y D.», con justas razones -que se comparten-, se descarta la posibilidad de concebir a las normas como formulaciones-caso (interpretadas o no) por acarrear consecuencias que la hacen insostenible. La más importante de estas consecuencias es que no resulta posible desde esta concepción una reconstrucción sistemática del derecho, lo cual impide brindar una caracterización adecuada de la inconstitucionalidad que presupone tales relaciones sistemáticas.

  1. Por ello, de aquí en adelante y salvo aclaración en contrario, se utilizará la voz «norma» para hacer referencia a formulaciones-tipo interpretadas.
  2. Sin embargo, si se disuelve el problema de la manera descripta, resulta conveniente efectuar dos precisiones.
  3. En primer lugar, parece criticable definir «inconstitucionalidad» en función de la noción de «creación» dado que, si no se aclara que se está haciendo un uso metafórico de la expresión, ello puede volver a introducir las confusiones que se pretenden evitar con la disolución del problema.

Como sostiene Caracciolo, «Usualmente se caracteriza el acto de promulgación como la «creación» de una norma. No obstante, esa manera de hablar sólo puede tratarse de una metáfora. Porque si las normas son entidades intensionales carece de sentido decir que son «creadas» por actos, y si no existen tales entidades no hay nada que pueda ser «creado» por actos semejantes.» 2,

En segundo lugar, resulta importante destacar la diferencia que media entre el acto de promulgación y la norma promulgada que es el resultado o contenido de dicho acto. De acuerdo con Caracciolo, el enunciado » x promulga N » supone que hay que distinguir la norma mencionada con » N » del hecho que describe tal enunciado.

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Esto es importante porque en esta distinción se basa la posibilidad de establecer relaciones entre eventos y normas, relaciones que pueden utilizarse como criterios empíricos para construir conjuntos de tales entidades 3, Por ello, en lo que sigue se entenderá por «promulgación» al acto o evento por el cual una autoridad da a conocer una formulación normativa 4,

  1. A esta altura, es posible plantear la siguiente cuestión: ¿qué influencia tiene la concepción de las normas que se adopte respecto de la posibilidad de aplicar el predicado «inconstitucional»? Con lo dicho hasta aquí, sólo se pueden afirmar dos cosas.
  2. En primer lugar, que IF se refiere de manera originaria al acto de promulgación, y sólo de manera derivada puede calificar a la norma que es el resultado o contenido de dicho acto.

En segundo lugar, que IM sólo puede predicarse en sentido propio de formulaciones interpretadas. Puede predicarse IF de una norma, en un sentido derivado, cuando el acto de promulgación de la formulación normativa a partir del cual se la identifica ha sido irregular con relación a las condiciones exigidas por la constitución para la realización de ese acto.

Sin embargo, esto no surge claramente de «I. y D.» porque allí sostienen los autores que IF se refiere en sentido originario a las formulaciones no interpretadas, y sólo en sentido derivado a las formulaciones interpretadas 5, En realidad, el uso en ambos casos es derivado, ya que en ambos se afirma que el acto de promulgación ha sido irregular y, por ello, se califica de inconstitucional a las normas que se identifiquen a partir de ese acto, se considere a éstas como una formulaciones interpretadas o como una formulaciones no interpretadas.

Es decir, que IF se puede predicar de las normas sólo en un sentido derivado, y esto es independiente de la concepción que se adopte a su respecto. En cambio, con relación a IM sí tiene influencia la concepción de las normas que se asuma. Como se afirma en el trabajo, este predicado sólo puede atribuirse en sentido propio a formulaciones interpretadas, y sólo en un sentido derivado y algo impropio a formulaciones no interpretadas.

  • Esto es así porque entre tales entidades no pueden existir relaciones lógicas.
  • Lo dicho en los párrafos anteriores pone de manifiesto un inconveniente importante a la hora de reconstruir la noción «inconstitucionalidad»: que de acuerdo con el uso que se hace de tal expresión, el campo de su significado es heterogéneo.

Esa heterogeneidad está dada por el hecho de que el término se utiliza como atributo de entidades diferentes. La IF predica que un evento (acto de promulgación) no satisface ciertas exigencias constitucionales, en cambio la IM atribuye la propiedad de ser incompatible con la constitución a entidades abstractas (normas).

Si bien en la práctica ésta heterogeneidad semántica se oculta detrás de cierta homogeneidad pragmática -porque en definitiva tanto IF como IM se utilizan con fines similares: descartar a una norma como posible justificación institucional-, el hecho de que se emplee para calificar entidades diferentes pone en tela de juicio la posibilidad de dar una caracterización general que comprenda ambos usos.3.

Inconstitucionalidad y legalidad Como afirma Kelsen, una de las características salientes del derecho es la de regular su propia creación, en el sentido de que son las normas jurídicas las que regulan la producción de otras normas jurídicas. Sin embargo, a partir de este dato, surgen diversas posibilidades teóricas a la hora de dar cuenta de tales relaciones genéticas.

La noción de «inconstitucionalidad» está ligada de forma estrecha al modelo de reconstrucción de estas relaciones entre las normas, porque las consecuencias de afirmar la inconstitucionalidad de una norma pueden variar en cada una de estas reconstrucciones. Si se considera, desde un punto de vista estático, un sistema jurídico que sólo tiene como fuente de derecho a la legislación, generalmente se acepta que tres criterios son suficientes como reglas de admisión de normas en el sistema: extensionalidad (Ce) -el conjunto de normas C pertenece a α -; legalidad (Cl) -si hay una norma p que autoriza a una autoridad x para dictar la norma q, y p pertenece a α, y x dicta q, entonces q pertenece a α – y deducibilidad (Cd) -todas las normas que son consecuencias lógicas de las normas que pertenecen a α también pertenecen a α – 6,

Los tres criterios funcionan como un esquema definicional de «sistema jurídico» y sirven para identificar las normas que pertenecen a los diferentes sistemas. Por Ce se puede establecer por enumeración el conjunto de normas que se consideran de máxima jerarquía o soberanas del sistema y definen a cada sistema en particular.

  • A este conjunto normalmente se lo designa como «constitución».
  • Por medio de Cl, se recurre a un criterio empírico de pertenencia que asume la ocurrencia de uno o varios hechos como indicador para integrar un conjunto de normas 7,
  • Y Cd no sería más que una consecuencia de concebir a los sistemas jurídicos como sistemas deductivos.

Entre las normas soberanas identificadas mediante Ce debe haber por lo menos una que atribuya competencia a cierta autoridad para dictar nuevas normas. De acuerdo con Alchourrón y Bulygin 8, Cl es una regla conceptual que hace referencia a normas de competencia del sistema.

  1. Entre ellas se encuentra la o las reglas de competencia contenidas en las normas constitucionales.
  2. Como las exigencias de las normas constitucionales pueden referirse al órgano competente para la promulgación de la norma, al procedimiento a seguir para ello y al contenido de la norma en cuestión, Cl pude reconstruirse de diversas manera de acuerdo con la relevancia que se le otorgue a cada una de ellas.

En una primera lectura se consideran relevantes sólo las exigencias referidas al procedimiento y al órgano competente; en una segunda, además, se toman en cuenta las que se refieren al contenido de las normas promulgadas. Así, podríamos diferenciar 9 : Cl 1 : Si hay una norma p que autoriza a una autoridad x para dictar la norma q a través del procedimiento y, y p pertenece a α, y x dicta q a través del procedimiento y, entonces q pertenece al sistema α,

Cl 2 : Si hay una norma p que autoriza a una autoridad x para dictar la norma q a través del procedimiento y, y p pertenece a α, y x dicta q a través del procedimiento y, entonces q pertenece al sistema α, si y solo si q no es incompatible con las consecuencias lógicas del subconjunto C (consititución) de α,

La diferencia entre las dos lecturas, Cl 1 y Cl 2, es que en la segunda aparece una restricción que establece que no se deben considerar parte del sistema a las normas incompatibles con la constitución. De esta manera, las consecuencias de predicar la inconstitucionalidad de una norma pueden variar en cada una de las reconstrucciones de Cl.

  • Resulta claro que predicar IF de una norma implica afirmar -de manera derivada o impropia- que ella no satisface el criterio empírico de pertenencia que establece Cl en cualquiera de las dos reconstrucciones posibles.
  • Por lo tanto, dicha norma no se puede considerar perteneciente al sistema en virtud de tal criterio.

Más complejo resulta marcar la relación entre IM y Cl. De acuerdo con Cl 1, las normas que son materialmente inconstitucionales pertenecen al sistema, mientras que de acuerdo con Cl 2, tales normas no pertenecen al sistema al no satisfacer la última restricción en él contenida.

De esta manera, los sistemas jurídicos reconstruidos a partir de Cl 2 no pueden, por definición, contener contradicciones entre normas infraconstitucionales y normas constitucionales.4. Legalidad y competencia Hasta aquí se ha obviado una cuestión importante: la caracterización de las reglas de competencia.

Como se dijo, Cl es una regla conceptual que hace referencia a normas de competencia. Por lo tanto, la reconstrucción que se haga de tal criterio depende de la caracterización de éste problemático tipo de normas. En las reconstrucciones anteriores se asumió que la noción de competencia se vincula con normas permisivas.

Sin embargo, es posible concebir a tales normas de manera diferente. Si se considera a la atribución de competencia como un fenómeno complejo, entonces -como sostiene Jorge Rodríguez- se requiere por lo menos de una regla conceptual que establezca las condiciones para el surgimiento de una instancia válida de cierto predicado jurídico (contrato, matrimonio, testamento, ley, sentencia, etc.) y de una prescripción condicional general que establezca los efectos jurídicos de todas las instancias válidas del predicado jurídico en cuestión 10,

De acuerdo con esta caracterización de la atribución de competencia puede sugerirse la siguiente reconstrucción de Cl: Cl’: Si una norma p, que define el predicado jurídico L exigiendo las satisfacción conjunta de las condiciones C 1, C 2,,, C n, pertenece a α, y la norma q satisface C 1, C 2,,, C n, entonces q pertenece a α,

Cl’ sigue siendo una regla conceptual, pero en esta interpretación de las normas de competencia, no hace referencia a una norma permisiva sino a otra regla conceptual que pertenece al sistema y define un predicado jurídico L (ley, por ejemplo). Puede señalarse como ventaja de la reconstrucción de Cl’ que se refiere a cierta clase de normas (la clase de normas que satisfacen L ) y no, como sucedía en Cl, a una norma determinada (la norma q ).

Este parece un modo más adecuado de reconstrucción de las normas de competencia, dado que sólo en casos excepcionales y en niveles inferiores de la jerarquía normativa, la atribución de competencia funciona indicando una norma determinada y no una cierta clase de normas 11,

En la Constitución Nacional argentina, por ejemplo, los artículos 77 al 84 fijan las condiciones para el dictado de leyes nacionales válidas, por lo que esos artículos definen en este sentido «ley válida». Por otro lado, Cl’ omite la referencia a la prescripción condicional que forma parte de la atribución de competencia.

Ello porque, si bien tal prescripción es necesaria para establecer los efectos jurídicos de las instancias válidas del predicado jurídico » L » -y, por lo tanto, para afirmar que existe atribución de competencia-, resulta prescindible a la hora de establecer la pertenencia de las normas al sistema 12,

En este sentido pueden tomarse las palabras de Rodríguez: «.En eso consiste la atribución de competencia y los límites de la competencia: no en permitir dictar normas sino en reputar pertenecientes al sistema a las normas dictadas por ciertas autoridades bajo ciertas condiciones.»,(cf. Rodríguez 1999).

Como las condiciones que especifica la regla conceptual ( C 1, C 2,,, C n ) generalmente se refieren al procedimiento, al órgano competente y al contenido de las normas, para recoger a partir de Cl’ la diferencia que existía entre Cl 1 y Cl 2, habría que distinguir entre dos formas alternativas de reconstruir esa regla conceptual.

En una primera versión, asimilable a Cl 1, la regla conceptual sólo definiría el predicado jurídico teniendo en cuenta el procedimiento y la autoridad competente. En cambio, en una segunda versión, asimilable a Cl 2, la regla conceptual también contendría la exigencia de que el contenido de las diferentes instancias del predicado jurídico no sea incompatible con las normas jerárquicamente superiores.

De esta manera, el conjunto de disposiciones constitucionales (en especial, de aquellas que confieren derechos) funcionan como limitaciones o restricciones al campo de aplicación del predicado jurídico «ley válida», al no considerar válidas a aquellas normas que sean incompatibles con las normas constitucionales.

  1. Sólo en éste último caso, al igual que ocurría con Cl 2, predicar IM de una norma implica que ella, por ser un caso que no puede ser subsumido en el predicado jurídico L, no pertenece al sistema jurídico en cuestión.
  2. Entonces, también por definición, los sistemas jurídicos reconstruidos a partir de esta lectura de Cl’ no pueden contener contradicciones entre normas infraconstitucionales y normas de jerarquía constitucional 13,

Todavía, sin embargo, es conveniente hacer una importante precisión. De acuerdo con Jorge Rodríguez, la introducción de Cl como criterio de pertenencia de normas a un sistema jurídico resulta altamente discutible. En contra del profesor Bulygin, Rodríguez concuerda plenamente con la opinión de Caracciolo en torno a que Cl no suministra en verdad condiciones de pertenencia de normas a un sistema, sino que define la pertenencia de conjuntos de normas al orden jurídico 14,

Así, como en sentido estricto Cl formaría parte del esquema definicional de «orden jurídico» y no de «sistema jurídico», las diferencias marcadas en las diferentes reconstrucciones de Cl y sus consecuencias respecto de la inconstitucionalidad deberían basarse en un análisis dinámico y no estático del derecho.

En » I. y D. » se introduce la distinción entre orden jurídico depurado (OJD) y orden jurídico no depurado (OJND), que constituye una de las contribuciones más originales del trabajo. Desde un punto de vista dinámico, los criterios de preferencias entre normas «.pueden operar de dos maneras distintas: ‘ex ante’, preservando la consistencia e impidiendo que el acto de promulgación de una norma produzca un nuevo sistema en la secuencia si esa norma es lógicamente incompatible con alguna de las preexistentes, o ‘ex post’, restableciendo la consistencia una vez que se ha admitido el ingreso de un sistema inconsistente en el orden jurídico.»,

Tomando en cuenta esta distinción respecto del criterio de lex superior, se definen en el trabajo las nociones de OJD y OJND. Las diferencias entre estos dos modelos alternativos se fundamentan en que ambos suponen reconstrucciones diferentes y excluyentes de Cl. En este sentido puede entenderse la siguiente afirmación del trabajo citado: «En la primera reconstrucción -el orden jurídico depurado- una de las condiciones de legalidad que debe satisfacer un acto de promulgación para permitir asociar un nuevo sistema al orden jurídico es que la norma o conjunto de normas promulgadas no resulten incompatibles con normas emanadas de un órgano jerárquicamente superior.

Se interpretaría así a esta condición como conceptualmente ligada a la noción de competencia, en el sentido que un órgano productor de normas actuaría fuera de su competencia si dictara una norma lógicamente incompatible con otra dictada por un órgano jerárquicamente superior, al menos en la medida de la incompatibilidad.»,

De acuerdo con la cita, parecería que el modelo OJND asume la primera versión de Cl’ (asimilable a Cl 1 ), en la cual la regla conceptual sólo definiría el predicado jurídico teniendo en cuenta el procedimiento y la autoridad competente. En cambio, el modelo OJD parece asumir la segunda versión de Cl’ (asimilable a Cl 2 ), donde la regla conceptual contendría además la exigencia de que el contenido de las diferentes instancias del predicado jurídico no sea incompatible con las normas de jerarquía constitucional.

Estas dos posibles versiones de Cl’, entonces, dan lugar desde un punto de vista dinámico a las dos posibles reconstrucciones del orden jurídico.5. ¿Dos modelos teóricos de reconstrucción del orden jurídico? Los autores parecen considerar que los modelos del OJD y del OJND constituyen dos esquemas teóricos diversos a partir de los cuales se puede reconstruir cualquier orden positivo.

No obstante, a partir de la reconstrucción de Cl’ que cada uno supone, esta apreciación puede ponerse en duda: ¿está condicionada la elección de una de las diferentes reconstrucciones del orden jurídico por el contenido de las normas de los diferentes ordenamientos positivos o depende sólo de consideraciones teóricas? El problema es el siguiente.

Como se vio, la distinción entre OJD y OJND se basaba en una diferente reconstrucción de Cl. Una de las maneras de mostrar esta diferencia es hacer una lectura diversa de la regla de competencia a la que hace referencia Cl’, una que toma como condición de validez de las normas la compatibilidad entre ellas y las disposiciones constitucionales, y otra que no considera tal condición.

Ahora bien, si la elección de alguna de estas diversas lecturas depende de lo que establecen las normas constitucionales que confieren competencia, entonces también la elección del modelo de reconstrucción del orden jurídico está condicionada por el contenido contingente de tales normas. En definitiva, si se acepta esto último, parece ser que OJD y OJND no son dos reconstrucciones posibles de cualquier ordenamiento positivo, sino dos reconstrucciones mutuamente excluyentes de ordenamientos positivos con diferentes contenido (i.e., con reglas constitucionales de competencia que establecen diferentes exigencias).

El problema resulta relevante porque está conectado con una de las críticas que con mayor fuerza se han alzado en contra del positivismo jurídico, y que Bayón denomina » argumento del contraste con la práctica «. Este argumento afirma que nuestras prácticas jurídicas efectivas, que reiteradamente recurren a la argumentación moral para identificar y aplicar el derecho, desmienten el núcleo definitorio del positivismo jurídico: la tesis de las fuentes sociales del derecho (i.e., que la existencia y contenido del derecho dependen exclusivamente de hechos sociales, por lo que su identificación es posible sin recurrir a argumentos morales).

  1. Lo que discuten los autores que sostienen este argumento no es que la tesis de las fuentes sociales sea rechazable por razones conceptuales, sino que resulta descriptivamente inadecuada cuando se la confronta con la práctica jurídica real.
  2. En palabras de Bayón: «.
  3. Esto es, no discuten que la realidad de un sistema jurídico ‘podría’ ser de un tipo tal que la tesis de las fuentes sociales resultase verdadera: lo que sostiene es que, como cuestión de hecho, nuestros sistemas jurídicos simplemente no son así» 15,

Dos formas de rechazo de este argumento son analizadas por Bayón. La primera afirma que la tesis de las fuentes sociales es una tesis conceptual y por lo tanto no puede ser refutada por la práctica. Esta posición es la sustentada por dos corrientes alternativas que Bayón denomina » positivismo simple » y » positivismo excluyente «.

  1. La segunda, en cambio, acepta la tesis de las fuente sociales como una tesis empírica e intenta reformularla de manera que resulte inmune ante las diferentes posibilidades de configuración de nuestras prácticas 16,
  2. Esta última estrategia es la desarrollada por el denominado » positivismo incluyente » o » incorporacionismo «, y es la que aquí interesa.

Más específicamente, esta corriente sostiene que: «.para evitar el alegado contraste entre la teoría jurídica positivista y lo que parece ser un rasgo de nuestras prácticas jurídicas (que el razonamiento moral ocupa de algún modo un lugar entre ellas) (.) afirma por tanto que, en lo que concierne a sistemas jurídicos como los nuestros, hay (al menos algunas) normas morales que se han convertido auténticamente en parte del derecho en virtud de su valor, de su contenido, pero que ello es así sólo por el hecho (contingente) de que nuestra práctica jurídica incluye la convención de reconocerlas como tal» 17,

En definitiva, lo que el positivismo incluyente sostiene es que en ciertos sistemas jurídicos la existencia y contenido del derecho puede depender de valoraciones y principios morales, como sería el caso de las democracias contemporáneas en las que la validez de las leyes depende de su conformidad con ciertos principios morales básicos tutelados por sus constituciones.

OJD parece recoger, en parte, la misma idea. Ello es así porque, de acuerdo con este modelo, es necesaria la evaluación del contenido de las normas para saber si ellas forman parte del derecho. Si a esto se le suma el hecho de que las democracias constitucionales contemporáneas tutelan ciertos principios morales básicos en sus constituciones, entonces la pertenencia de algunas normas a dichos sistemas jurídicos dependería de la evaluación moral de su contenido.

Sin embargo, la asimilación no es tan sencilla porque para que OJD responda a las pretensiones del incorporacionismo deberían considerarse dos cuestiones adicionales. En primer lugar, un positivista incluyente debería afirmar que en ciertos casos la corrección moral de una norma es condición necesaria y a la vez suficiente de la validez de la norma, para que su posición pueda distinguirse de la de un positivista excluyente 18,

Sin embargo en OJD la restricción respecto del contenido de las normas que se identifican a partir de las formulaciones promulgadas funciona como una condición necesaria pero no suficiente de la validez de las normas. En segundo lugar, como consecuencia de interpretar a la tesis de las fuentes sociales como una tesis empírica, el incorporacionismo debería entender que reconstruir un derecho positivo a partir de OJD o OJND depende de lo que digan sus normas.

  • Y esta es una cuestión que, como ya se dijo, queda pendiente de respuesta al menos de conformidad con la presentación que los autores hacen de la distinción.
  • Notas 1 Cf.
  • Caracciolo 1997.2 Caracciolo 1997:170, nota 22.3 Cf.
  • Caracciolo 1997:171.4 Cf.
  • Von Wright 1963:131.5 En «I.
  • Y D.» por ejemplo se afirma que: «.validez formal y validez material se predican al menos en sentido originario de entidades diferentes (la primera, de formulaciones no interpretadas; la segunda, de formulaciones interpretadas).»,

Es cierto que validez formal y validez material se predican de entidades diferentes, pero no que esas entidades sean una formulación no interpretada y una formulación interpretada. La diferencia radica en que la validez formal se predica del acto de promulgación mientras que la validez material se predica de la interpretacióon acordada al resultado de dicho acto.

  1. Lo que sucede, es que la validez material sólo puede predicarse en sentido propio de entidades entre las que pueden existir relaciones lógicas, es decir entre formulaciones interpretadas y no entre formulaciones no interpretadas.6 Cfr.
  2. Alchourrón-Bulygin 1971:120 y Alchourrón-Bulygin 1979:73-76.7 Cfr.

Caracciolo 1997: 175.8 Alchourrón-Bulygin 1971:121.9 A fin de simplificar la exposición, no se tomarán en cuenta aquí las salvedades introducidas en el punto anterior. De hacerlo, la formalización de Cl 1, por ejemplo, debería ser la siguiente: Cl 1 : Si hay una norma p que autoriza a una autoridad x para dictar la formulación normativa f a través del procedimiento y, y p pertenece a α, y x dicta f a través del procedimiento y, y la norma q se identifica a partir de la formulación f, entonces q pertenece al sistema α,10 Cf.

Rodríguez 1999.11 Esta corrección fue sugerida por una crítica similar efectuada por Rodríguez respecto de la aplicabilidad (cf. Rodríguez 1999). Una disposición como la contenida en el artículo 24 de la Constitución Argentina, que establece que «El Congreso promoverá. el establecimiento del juicio por jurados» parece entenderse mejor si se considera que está otorgando competencia para promulgar una clase de normas (la clase de normas que establecen el juicio por jurados) y no una norma determinada, ya que el establecimiento del juicio por jurados puede hacerse a traves de diferentes normas que pertenecen a la misma clase.12 Podría pensarse que si las prescripciones condicionales que establecen los efectos de las instancias válidas de los predicados jurídicos son prescindibles para afirmar la pertenencia de las normas al sistema, entonces lo son también para caracterizar la atribución de competencia; de modo que que para ello bastaría con la regla conceptual que define a tales predicados.

Sin embargo, esto dejaría de lado algo que es muy común en la práctica: que los predicados jurídicos se definen para que cada una de sus instancias válidas produzcan efectos jurídicos. En el caso de que una autoridad defina un predicado y no establezca ningún efecto jurídico, quizás sería correcto afirmar que las instancias válidas de cada predicado pertenecen al sistema, pero que en tal caso no se atribuyó competencia.13 Rodríguez expresa esta diferencia de la siguiente manera: «Si una autoridad normativa promulga una norma que contradice otra dictada por una autoridad de jerarquía superior, puede considerarse indistintamente: a) que ella no ingresa al sistema por haber sido derogada anticipadamente por la autoridad superior, en cuyo caso, no contradecir las normas dictadas por autoridades jerárquicamente superiores constituiría una condición para la promulgación de normas válidas y un límite a la competencia de la autoridad inferior; o b) que ella ingresa al sistema, generándose así una contradicción, para cuya eliminación habrá que utilizar algún criterio jerárquico (como el de lex superior).

En la primera interpretación, se incorpora al sistema una jerarquía entre sus normas; en la segunda, las jerarquías entre normas resultan extrasistemáticas. Si en el texto se dio preferencia a la primer opción es porque ella parece ajustarse mejor a las intuiciones de los juristas.» (cf. Rodríguez 1999).14 Cfr.

Caracciolo 1988; Bulygin 1991; Rodríguez 1999.15 Bayón 2000:1-5.16 Bayón 2000: 6.17 Bayón 2000: 21.18 Bayón 2000: 25-26. Bibliografía 1. Alchourrón, C. y Bulygin, E., 1971, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, título original: Normative Systems, Viena, Springer-Verlag, traducido por los autores.2.

Alchourrón, C. y Bulygin, E., 1976, «Sobre el concepto de orden jurídico», en Crítica, Vol. VIII, N° 23.3. Bayón, J.C., 2000, «Derecho, convencionalismo y controversia», trabajo inédito, obtenido por gentileza del autor.4. Bulygin, E., 1991, «Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos», en Doxa – Cuadernos de Filosofía del Derecho 10: 257-279.5.

Caracciolo, R., 1988, El Sistema Jurídico. Problemas actuales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.6. Caracciolo, R., 1997, «Existencia de normas», en Isonomía, número 7.7. Kelsen, H., 1960, Teoría Pura del Derecho (segunda edición), México, UNAM, 1979, título original: Reine Rechtslehre, Viena, traducido por R.

  • Vernengo.8.
  • Orunesu, C., Rodríguez, J.
  • Y Sucar, G., «Inconstitucionalidad y derogación», trabajo inédito, obtenido por gentileza de los autores.9.
  • Rodríguez, J., 1999, Lógica de los sistemas jurídicos, tesis doctoral inédita, obtenida por gentileza del autor.10.
  • Von Wright, G.1963 Norma y acción.
  • Una investigación lógica, Madrid, Tecnos, 1970, título original: Norm and Action.

A Logical Inquiry, Londres, Routledge & Kegan Paul, 1963, traducido por P. García Ferrero.

¿Qué efectos tiene la Acción de Inconstitucionalidad?

La Acción de Inconstitucionalidad es un mecanismo de control que sirve para expulsar del orden jurídico las normas generales que sean contrarias a la Constitución, o a los Tratados Internacionales de los cuales nuestro país es Parte.

¿Qué sucede cuando es emitida y publicada la declaratoria general de inconstitucionalidad?

El 28 de junio de 2021, por vía de una declaratoria general de inconstitucionalidad (DGI), la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) «legalizó» el uso recreativo de la marihuana. Pero ¿qué quiere decir este fallo y cómo debemos leerlo? Quizá te interesa: ¿Cuáles son los cambios que implican a la declaratoria general de inconstitucionalidad de la reforma al Poder Judicial? La declaratoria general de inconstitucional La declaratoria de inconstitucionalidad de una norma recae en la decisión de la SCJN.

  1. Con ella se invalida una norma de carácter general que entró en vigor aun cuando era violatoria de derechos constitucionales garantizados.
  2. Su fundamento legal es el artículo 107 constitucional y su procedimiento se regula en el artículo 210 de la Ley de Amparo.
  3. Para comprender del todo el fallo de la SCJN primero debemos revisar los alcances de la declaratoria de inconstitucionalidad.

Dentro de la división de poderes que debe regir a cualquier sistema republicano democrático que se califique como funcional, existen medios jurídicos que integran a los denominados » temperamentos constitucionales». A través de estos, una función del poder público (ejecutiva, legislativa o judicial) adquiere facultades que no son inherentes a sus atribuciones, con la finalidad de generar contrapesos.

  1. En este sentido la DGI se devela como uno de esos medios, apareciendo como un acto formalmente judicial pero materialmente legislativo.
  2. Mediante la DGI la función judicial, al advertir la inconstitucionalidad de una norma, solicita a su órgano legislativo creador que la modifique para corregir violaciones; de no hacerlo será la propia SCJN la que publique la modificación correspondiente.

Así, a pesar de que la función legislativa es la encargada de la modificación de normas, la función judicial puede incluso materializar la modificación. Te invitamos a leer: Consumo de marihuana en México: la aparente gran victoria Vías y procedimiento para iniciar la DGI El artículo 107 fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el 231 y 232 de la Ley de Amparo establecen las dos vías para accionar una DGI cuando la SCJN advierta que una ley es contraria a la Constitución o a los Tratados Internacionales, por transgredir los Derechos Humanos reconocidos y garantizados en dichos cuerpos normativos por el Estado Mexicano.

  • En la primera, los jueces de amparo indirecto en revisión resuelvan la inconstitucionalidad de una norma.
  • En la segunda, se establece jurisprudencia por reiteración o por precedentes en las que se declara la inconstitucionalidad de una ley.
  • Verificados cualquiera de los dos supuestos, la Presidencia de la SCJN o de la Sala correspondiente debe notificar, en un plazo de 15 días, a la autoridad emisora de la norma declarada inconstitucional.

Efectos ante la Autoridad emisora de la norma declarada inconstitucional Después de que la SCJN haya notificado a la autoridad que emitió la norma declarada inconstitucional, esta tendrá el término de 90 días, para corregir el problema de inconstitucionalidad advertido por la autoridad judicial.

  1. Procedencia de la DGI Transcurrido el plazo de 90 días sin que se subsane el tema de inconstitucionalidad, la SCJN emitirá la DGI, ello cuando fuere aprobado por mayoría de cuando al menos ocho de sus integrantes.
  2. La DGI fijará su alcance y condiciones.
  3. Ante la falta de corrección legislativa, la función judicial adquiere facultades que no son propias a su actividad a efecto de modificar materialmente una norma general.

Te puede interesar: ¿Despenalización o regulación de la marihuana en México? Una comparativa a nivel regional Publicidad de la DGI Para dar a conocer los alcances y condiciones de la DGI, será publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF), con la finalidad de que comience a surtir efecto.

  1. Asimismo, se notificará a la autoridad emisora de la norma.
  2. Consecuencia de la DGI Una vez emitida y publicada en el DOF, la DGI tendrá consecuencias generales.
  3. Esto significa que su contenido aplicará para todas las personas dentro del país, a diferencia de lo que ocurre con la sentencia dictada en un juicio de amparo que, aunque se declarare la inconstitucionalidad de una norma, solo beneficia a la persona que lo haya promovido.

Por un lado, este desarrollo explica, en su generalidad, lo ocurrido en el caso del uso recreativo de la marihuana y su autorización por la SCJN el 15 de julio de 2021. Por otro, resulta un ejemplo claro de la existencia de contrapesos en el sistema jurídico mexicano y su necesidad, pues de lo contrario se concentraría el interés del Estado en un órgano sin par que pudiera actuar en abuso o arbitrariedad del poder.

¿Qué CAS pasaron a ser indeterminados en el marco de la ley 31131?

III. Conclusiones – 3.1 De los alcances de la Ley N° 31131 sobre los contratos administrativos de servicios, nos remitimos a lo expuesto en el Informe Técnico N° 000357-2021-SERVIR-GPGSC, cuyo contenido ratificamos.3.2 Aquellos contratos que fueron celebrados para labores de necesidad transitoria o suplencia no tendrán carácter indefinido y su temporalidad se sujetará a la necesidad de servicios de la entidad, así como a la disponibilidad presupuestal de la misma.3.3 Los trabajadores que desarrollan labores permanentes, contratados bajo el Decreto Legislativo 1057, adquirieron la condición de contratos a plazo indeterminado automáticamente por el mandato imperativo de la Ley N° 31131, a partir de 10 de marzo de 2021.3.4 Atendiendo a que el RECAS es de naturaleza contractual, para viabilizar los diversos procesos y actividades del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, resulta necesaria la suscripción de una adenda que modifique la cláusula referida al plazo del contrato, de modo que se reconozca su condición a plazo indeterminado a partir del 10 de marzo de 2021.3.5 La entrada en vigencia de la Ley N° 31131 no impide a la entidad desvincular al personal que no supere el periodo de prueba reconocido en el último párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1057.3.6 Con la entrada en vigencia del Decreto de Urgencia N° 034-2021 se autoriza, de manera excepcional, a las entidades públicas a contratar servidores civiles bajo el régimen del Contratación Administrativa de Servicios (CAS), hasta el 17 de mayo de 2021.

See also:  Que Es El Decreto Ley 19990?

¿Qué beneficio tiene la ley 31131?

Sumario: I. Vigencia actual de la Ley 31131, II. Regímenes laborales en el Perú, III. Objeto de la Ley 31131, IV. Requisitos para ser amparado por la Ley 31131, V. Aplicación progresiva, VI. Eliminación de la temporalidad sin causa y prohibición de contratación CAS, VII.

  • Implementación de la ley, VIII.
  • Fiscalización.
  • La Ley 31131 corresponde a la reivindicación de los derechos laborales de los trabajadores que durante más de 10 años vienen prestando servicios permanentes bajo el régimen laboral de la Contratación Administrativa de Servicios (CAS).
  • Sin estabilidad laboral, ni derechos laborales para luego de su cese.

De esta manera, a través del presente comentario daremos algunos alcances desde la perspectiva del Derecho Laboral o Derecho del Trabajo para mejorar la aplicación y respeto de esta ley. Una ley que, desde nuestro punto de vista, no es inconstitucional.

Puesto que al otorgarse estabilidad laboral a los trabajadores se garantiza su tranquilidad y la de su familia, lo que supondrá que la remuneración de estos trabajadores sea utilizada dentro del Estado Peruano para movilizar nuestra economía. Lea también: Modelo de solicitud de incorporación del trabajador CAS al régimen 728 o 276 conforme a la Ley 31131 El manejo presupuestal de cada entidad pública constituirá un reto para la aplicación de esta ley.

Pero ello mejorará el trabajo y empleo de miles de peruanos que, ante tanto desempleo derivado del covid-19 serán los encargados de mover la economía nacional interna.

¿Que se entiende por la desnaturalización de los contratos ejemplos?

GMA EN DERECHO LABORAL: La desnaturalización del contrato de locación de servicios En principio debemos definir ¿Qué es el contrato de locación de servicios? De acuerdo a nuestro código civil, artículo 1764 del Código Civil, mediante la locación de servicios el locador se obliga frente al comitente -sin estar subordinado- a prestarle un servicio específico por un tiempo determinado a cambio de una retribución económica.

¿Qué sucede con los trabajadores que mantienen un contrato bajo el régimen CAS producto de la derogatoria?

¿Entonces qué pasará con los trabajadores bajo el régimen CAS? – El contrato de los trabajadores bajo este régimen pasará a ser de tiempo indefinido, motivo por el cual pueden ser despedidos solo por causa justa debidamente comprobada. En el presupuesto para el año 2022, el Gobierno estableció un presupuesto para extender los contratos CAS del Estado hasta el próximo año.

¿Cuándo se produce la renovación automática de un contrato CAS?

Que Pasa Si El Tc Declara Inconstitucional La Ley 31131 La renovación automática del contrato administrativo de servicios (CAS) y la obligación de informar al trabajador la no prórroga de su contrato con una anticipación de cinco días antes de su vencimiento, son dos reglas que tienen un ámbito y efectos diferentes.

Los CAS pueden ser prorrogados cuantas veces sea necesario; asimismo, solo en caso el trabajador continúe prestando servicios luego de vencido su contrato se produce una prórroga automática por un periodo similar al del contrato o la prórroga vencida, lo que no implica la desnaturalización del contrato ni que el mismo se convierta en uno a plazo indeterminado.

Así lo ha establecido el Tribunal del Servicio Civil mediante la Resolución Nº000687-2022-Servir/TSC-Primera Sala, Lea también: Condena por calumnia: ¿Justifica despido de trabajador?

¿Qué pasa si algo es inconstitucional?

Inconstitucionalidad, legalidad y orden jurídico Pablo Martín Perot Universidad de Mar del Plata 1. Introducción Corrientemente se concibe a la constitución como un conjunto de normas fundamentales. Ello es así ya que en los sistemas democráticos contemporáneos ella juega un papel central, tanto en el diseño institucional como en la protección de los individuos frente al poder constituido.

  1. En este contexto, tachar de «inconstitucional» a una norma implica una carga emotiva desfavorable, que la descalifica como norma, con la pretensión de que ella no sea utilizada para justificar decisiones institucionales.
  2. Como en la práctica jurídica este término está impregnado de una fuerte carga emotiva y de una constante utilización ideológica, resulta extremadamente complejo hacer una reconstrucción de su significado que recoja los diferentes usos.

Por ello, uno de los desafíos de la teoría jurídica es brindar una caracterización de la noción de «inconstitucionalidad», independiente de su utilización ideológica, a partir de la cual se pueda dar cuenta de las consecuencias que se derivan de calificar a una norma de tal manera.

  • En el trabajo «Inconstitucionalidad y derogación» (en adelante » I. y D.
  • Se realizan dos pasos necesarios para lograr este objetivo.
  • En primer lugar, se presenta la disolución del «problema» de la existencia de las normas inconstitucionales.
  • Esto es importante dado que con frecuencia se plantea la cuestión de si existen -y en tal caso en qué sentido existen- las normas inconstitucionales, como algo que es necesario elucidar previamente para poder explicar si la norma es válida en algún sentido.

En segundo lugar, se introduce la distinción entre orden jurídico depurado y orden jurídico no depurado, a partir de interpretaciones diversas del funcionamiento del criterio jerárquico lex superior (preservando o restableciendo la consistencia). Esta distinción resulta relevante, ya que la noción de «inconstitucionalidad» funciona de manera diferente en relación con cada reconstrucción.

Es decir, que la inconstitucionalidad de una norma trae aparejadas consecuencias diversas en cada uno de los modelos de orden jurídico. En el presente trabajo se intentará efectuar algunas precisiones conceptuales respecto de la noción de «inconstitucionalidad», para luego ofrecer reconstrucciones diversas del criterio de legalidad que presupone cada modelo de orden jurídico.

Para finalizar, se planteará un interrogante que permite marcar cierta relación entre el orden jurídico depurado y los presupuestos del positivismo incluyente.2. Inconstitucionalidad y existencia de las normas Como se dijo, uno de los objetivos que se plantean en «I.

y D.» es el de plantear el tradicional «problema» de la existencia de las normas inconstitucionales como un seudo-problema a fin de disolverlo. Para lograr tal objetivo, se analiza «.en qué sentido puede decirse que una norma inconstitucional existe, si por ella se entiende una formulación normativa no interpretada que ha sido creada irregularmente por falta de satisfacción de los requisitos impuestos para ello por normas contenidas en la constitución.», para concluir que «.ya sea que se conciba a las normas como formulaciones interpretadas o no interpretadas, la existencia de una norma no depende de su constitucionalidad (formal o material).

Esta última característica puede sí determinar que se la considere o no parte del derecho y puede repercutir sobre los efectos que se le reconozcan, pero esas son cuestiones diferentes.» Esta conclusión se alcanza de la siguiente manera. En primer lugar, se toma a la noción de «inconstitucionalidad» como una especie del género «invalidez».

  • La «validez» se define como regularidad de la creación normativa.
  • En este sentido, se resalta que no debe identificarse validez con pertenencia, por cuanto hay normas en los sistemas jurídicos que pueden pertenecer a él por criterios diferentes al de su creación regular (por ejemplo, las normas que se denominan «soberanas», «no derivadas» o «independientes»).

Así, la invalidez es entendida como la creación irregular de una norma, y se reserva el término «inconstitucionalidad» para las normas cuya «.invalidez resultase del incumplimiento de los requisitos impuestos por normas contenidas en la constitución (las normas de la máxima jerarquía) para la creación de otras normas.»,

Se distingue, como es corriente, entre «inconstitucionalidad formal» (IF) e «inconstitucionalidad material» (IM), ya que las exigencia de las normas jerárquicamente superiores se refieren tanto al órgano competente para la promulgación de otras normas, al procedimiento a seguir para ello, como al contenido que éstas pueden poseer.

De esta manera, se predica de una norma IF cuando el acto de promulgación fue realizado por una autoridad incompetente o por un procedimiento impropio de acuerdo con la constitución, e IM cuando el resultado o contenido del acto de promulgación (la norma) es lógicamente incompatible con las normas constitucionales.

  • En segundo lugar, se utilizan las distinciones conceptuales propuestas por Ricardo Caracciolo entre conceptos o concepciones de las normas, dimensiones o modos de existencia de las normas y propiedades que se pueden atribuir a ellas.
  • Estas distinciones sirven para afirmar que la elección de cierto concepto de norma condiciona la adopción de una de las dos posibles dimensiones de existencia: empírica o abstracta; y además, que el asumir cierta ontología condiciona las propiedades que pueden atribuirse a las normas (validez, aplicabilidad, eficacia, obligatoriedad, etc) 1,

El atributo de «inconstitucional» no es una excepción y, por ello, el sentido en que pueda decirse que una norma es inconstitucional está condicionado por la ontología asumida. En tercer lugar, se consideran dos concepciones de las normas: la que las entiende como formulaciones no interpretadas y la que las concibe como formulaciones interpretadas.

Si se considera que las voz «norma» se refiere a formulaciones no interpretadas, es necesario distinguir entre formulaciones-caso y formulación-tipo a fin de saber qué ontología de las normas condiciona dicho concepto. Si se las entiende como formulaciones-caso, es decir, como objetos físicos (en el caso del lenguaje escrito) o fenómenos físicos (en el caso del lenguaje oral), ellas existen como entidades concretas localizadas en el espacio-tiempo por el sólo hecho de haber sido formuladas.

Si se las considera como formulaciones-tipo, esto es, como arquetipos, modelos o formas lingüísticas ideales, entonces existen como entidades abstractas fuera del espacio-tiempo. También, respecto de la concepción de las normas como formulaciones interpretadas, es necesario distinguir entre formulaciones-caso y formulaciones-tipo, para saber qué ontología se asume con tal concepción.

Si las normas se entienden como formulaciones-caso significativas, su existencia sería concreta y dependería de su mera formulación, en cambio, si se las concibe como formulaciones-tipo interpretadas las normas existirían como entidades abstractas. Por todo ello se concluye que la inconstitucionalidad no puede repercutir sobre la existencia de las normas, porque: o bien su existencia depende de la mera formulación en el lenguaje por ser entidades empíricas, o bien su existencia no depende de la realización de hecho alguno por ser entidades abstractas, de modo que la existencia de las normas resultaría, en ambos casos, independiente de su «creación regular».

En «I. y D.», con justas razones -que se comparten-, se descarta la posibilidad de concebir a las normas como formulaciones-caso (interpretadas o no) por acarrear consecuencias que la hacen insostenible. La más importante de estas consecuencias es que no resulta posible desde esta concepción una reconstrucción sistemática del derecho, lo cual impide brindar una caracterización adecuada de la inconstitucionalidad que presupone tales relaciones sistemáticas.

Por ello, de aquí en adelante y salvo aclaración en contrario, se utilizará la voz «norma» para hacer referencia a formulaciones-tipo interpretadas. Sin embargo, si se disuelve el problema de la manera descripta, resulta conveniente efectuar dos precisiones. En primer lugar, parece criticable definir «inconstitucionalidad» en función de la noción de «creación» dado que, si no se aclara que se está haciendo un uso metafórico de la expresión, ello puede volver a introducir las confusiones que se pretenden evitar con la disolución del problema.

Como sostiene Caracciolo, «Usualmente se caracteriza el acto de promulgación como la «creación» de una norma. No obstante, esa manera de hablar sólo puede tratarse de una metáfora. Porque si las normas son entidades intensionales carece de sentido decir que son «creadas» por actos, y si no existen tales entidades no hay nada que pueda ser «creado» por actos semejantes.» 2,

En segundo lugar, resulta importante destacar la diferencia que media entre el acto de promulgación y la norma promulgada que es el resultado o contenido de dicho acto. De acuerdo con Caracciolo, el enunciado » x promulga N » supone que hay que distinguir la norma mencionada con » N » del hecho que describe tal enunciado.

Esto es importante porque en esta distinción se basa la posibilidad de establecer relaciones entre eventos y normas, relaciones que pueden utilizarse como criterios empíricos para construir conjuntos de tales entidades 3, Por ello, en lo que sigue se entenderá por «promulgación» al acto o evento por el cual una autoridad da a conocer una formulación normativa 4,

A esta altura, es posible plantear la siguiente cuestión: ¿qué influencia tiene la concepción de las normas que se adopte respecto de la posibilidad de aplicar el predicado «inconstitucional»? Con lo dicho hasta aquí, sólo se pueden afirmar dos cosas. En primer lugar, que IF se refiere de manera originaria al acto de promulgación, y sólo de manera derivada puede calificar a la norma que es el resultado o contenido de dicho acto.

En segundo lugar, que IM sólo puede predicarse en sentido propio de formulaciones interpretadas. Puede predicarse IF de una norma, en un sentido derivado, cuando el acto de promulgación de la formulación normativa a partir del cual se la identifica ha sido irregular con relación a las condiciones exigidas por la constitución para la realización de ese acto.

  • Sin embargo, esto no surge claramente de «I.
  • Y D.» porque allí sostienen los autores que IF se refiere en sentido originario a las formulaciones no interpretadas, y sólo en sentido derivado a las formulaciones interpretadas 5,
  • En realidad, el uso en ambos casos es derivado, ya que en ambos se afirma que el acto de promulgación ha sido irregular y, por ello, se califica de inconstitucional a las normas que se identifiquen a partir de ese acto, se considere a éstas como una formulaciones interpretadas o como una formulaciones no interpretadas.

Es decir, que IF se puede predicar de las normas sólo en un sentido derivado, y esto es independiente de la concepción que se adopte a su respecto. En cambio, con relación a IM sí tiene influencia la concepción de las normas que se asuma. Como se afirma en el trabajo, este predicado sólo puede atribuirse en sentido propio a formulaciones interpretadas, y sólo en un sentido derivado y algo impropio a formulaciones no interpretadas.

Esto es así porque entre tales entidades no pueden existir relaciones lógicas. Lo dicho en los párrafos anteriores pone de manifiesto un inconveniente importante a la hora de reconstruir la noción «inconstitucionalidad»: que de acuerdo con el uso que se hace de tal expresión, el campo de su significado es heterogéneo.

Esa heterogeneidad está dada por el hecho de que el término se utiliza como atributo de entidades diferentes. La IF predica que un evento (acto de promulgación) no satisface ciertas exigencias constitucionales, en cambio la IM atribuye la propiedad de ser incompatible con la constitución a entidades abstractas (normas).

Si bien en la práctica ésta heterogeneidad semántica se oculta detrás de cierta homogeneidad pragmática -porque en definitiva tanto IF como IM se utilizan con fines similares: descartar a una norma como posible justificación institucional-, el hecho de que se emplee para calificar entidades diferentes pone en tela de juicio la posibilidad de dar una caracterización general que comprenda ambos usos.3.

Inconstitucionalidad y legalidad Como afirma Kelsen, una de las características salientes del derecho es la de regular su propia creación, en el sentido de que son las normas jurídicas las que regulan la producción de otras normas jurídicas. Sin embargo, a partir de este dato, surgen diversas posibilidades teóricas a la hora de dar cuenta de tales relaciones genéticas.

La noción de «inconstitucionalidad» está ligada de forma estrecha al modelo de reconstrucción de estas relaciones entre las normas, porque las consecuencias de afirmar la inconstitucionalidad de una norma pueden variar en cada una de estas reconstrucciones. Si se considera, desde un punto de vista estático, un sistema jurídico que sólo tiene como fuente de derecho a la legislación, generalmente se acepta que tres criterios son suficientes como reglas de admisión de normas en el sistema: extensionalidad (Ce) -el conjunto de normas C pertenece a α -; legalidad (Cl) -si hay una norma p que autoriza a una autoridad x para dictar la norma q, y p pertenece a α, y x dicta q, entonces q pertenece a α – y deducibilidad (Cd) -todas las normas que son consecuencias lógicas de las normas que pertenecen a α también pertenecen a α – 6,

Los tres criterios funcionan como un esquema definicional de «sistema jurídico» y sirven para identificar las normas que pertenecen a los diferentes sistemas. Por Ce se puede establecer por enumeración el conjunto de normas que se consideran de máxima jerarquía o soberanas del sistema y definen a cada sistema en particular.

  1. A este conjunto normalmente se lo designa como «constitución».
  2. Por medio de Cl, se recurre a un criterio empírico de pertenencia que asume la ocurrencia de uno o varios hechos como indicador para integrar un conjunto de normas 7,
  3. Y Cd no sería más que una consecuencia de concebir a los sistemas jurídicos como sistemas deductivos.

Entre las normas soberanas identificadas mediante Ce debe haber por lo menos una que atribuya competencia a cierta autoridad para dictar nuevas normas. De acuerdo con Alchourrón y Bulygin 8, Cl es una regla conceptual que hace referencia a normas de competencia del sistema.

Entre ellas se encuentra la o las reglas de competencia contenidas en las normas constitucionales. Como las exigencias de las normas constitucionales pueden referirse al órgano competente para la promulgación de la norma, al procedimiento a seguir para ello y al contenido de la norma en cuestión, Cl pude reconstruirse de diversas manera de acuerdo con la relevancia que se le otorgue a cada una de ellas.

En una primera lectura se consideran relevantes sólo las exigencias referidas al procedimiento y al órgano competente; en una segunda, además, se toman en cuenta las que se refieren al contenido de las normas promulgadas. Así, podríamos diferenciar 9 : Cl 1 : Si hay una norma p que autoriza a una autoridad x para dictar la norma q a través del procedimiento y, y p pertenece a α, y x dicta q a través del procedimiento y, entonces q pertenece al sistema α,

Cl 2 : Si hay una norma p que autoriza a una autoridad x para dictar la norma q a través del procedimiento y, y p pertenece a α, y x dicta q a través del procedimiento y, entonces q pertenece al sistema α, si y solo si q no es incompatible con las consecuencias lógicas del subconjunto C (consititución) de α,

La diferencia entre las dos lecturas, Cl 1 y Cl 2, es que en la segunda aparece una restricción que establece que no se deben considerar parte del sistema a las normas incompatibles con la constitución. De esta manera, las consecuencias de predicar la inconstitucionalidad de una norma pueden variar en cada una de las reconstrucciones de Cl.

Resulta claro que predicar IF de una norma implica afirmar -de manera derivada o impropia- que ella no satisface el criterio empírico de pertenencia que establece Cl en cualquiera de las dos reconstrucciones posibles. Por lo tanto, dicha norma no se puede considerar perteneciente al sistema en virtud de tal criterio.

Más complejo resulta marcar la relación entre IM y Cl. De acuerdo con Cl 1, las normas que son materialmente inconstitucionales pertenecen al sistema, mientras que de acuerdo con Cl 2, tales normas no pertenecen al sistema al no satisfacer la última restricción en él contenida.

  1. De esta manera, los sistemas jurídicos reconstruidos a partir de Cl 2 no pueden, por definición, contener contradicciones entre normas infraconstitucionales y normas constitucionales.4.
  2. Legalidad y competencia Hasta aquí se ha obviado una cuestión importante: la caracterización de las reglas de competencia.

Como se dijo, Cl es una regla conceptual que hace referencia a normas de competencia. Por lo tanto, la reconstrucción que se haga de tal criterio depende de la caracterización de éste problemático tipo de normas. En las reconstrucciones anteriores se asumió que la noción de competencia se vincula con normas permisivas.

Sin embargo, es posible concebir a tales normas de manera diferente. Si se considera a la atribución de competencia como un fenómeno complejo, entonces -como sostiene Jorge Rodríguez- se requiere por lo menos de una regla conceptual que establezca las condiciones para el surgimiento de una instancia válida de cierto predicado jurídico (contrato, matrimonio, testamento, ley, sentencia, etc.) y de una prescripción condicional general que establezca los efectos jurídicos de todas las instancias válidas del predicado jurídico en cuestión 10,

De acuerdo con esta caracterización de la atribución de competencia puede sugerirse la siguiente reconstrucción de Cl: Cl’: Si una norma p, que define el predicado jurídico L exigiendo las satisfacción conjunta de las condiciones C 1, C 2,,, C n, pertenece a α, y la norma q satisface C 1, C 2,,, C n, entonces q pertenece a α,

  1. Cl’ sigue siendo una regla conceptual, pero en esta interpretación de las normas de competencia, no hace referencia a una norma permisiva sino a otra regla conceptual que pertenece al sistema y define un predicado jurídico L (ley, por ejemplo).
  2. Puede señalarse como ventaja de la reconstrucción de Cl’ que se refiere a cierta clase de normas (la clase de normas que satisfacen L ) y no, como sucedía en Cl, a una norma determinada (la norma q ).

Este parece un modo más adecuado de reconstrucción de las normas de competencia, dado que sólo en casos excepcionales y en niveles inferiores de la jerarquía normativa, la atribución de competencia funciona indicando una norma determinada y no una cierta clase de normas 11,

En la Constitución Nacional argentina, por ejemplo, los artículos 77 al 84 fijan las condiciones para el dictado de leyes nacionales válidas, por lo que esos artículos definen en este sentido «ley válida». Por otro lado, Cl’ omite la referencia a la prescripción condicional que forma parte de la atribución de competencia.

Ello porque, si bien tal prescripción es necesaria para establecer los efectos jurídicos de las instancias válidas del predicado jurídico » L » -y, por lo tanto, para afirmar que existe atribución de competencia-, resulta prescindible a la hora de establecer la pertenencia de las normas al sistema 12,

  • En este sentido pueden tomarse las palabras de Rodríguez: «.En eso consiste la atribución de competencia y los límites de la competencia: no en permitir dictar normas sino en reputar pertenecientes al sistema a las normas dictadas por ciertas autoridades bajo ciertas condiciones.»,(cf.
  • Rodríguez 1999).

Como las condiciones que especifica la regla conceptual ( C 1, C 2,,, C n ) generalmente se refieren al procedimiento, al órgano competente y al contenido de las normas, para recoger a partir de Cl’ la diferencia que existía entre Cl 1 y Cl 2, habría que distinguir entre dos formas alternativas de reconstruir esa regla conceptual.

En una primera versión, asimilable a Cl 1, la regla conceptual sólo definiría el predicado jurídico teniendo en cuenta el procedimiento y la autoridad competente. En cambio, en una segunda versión, asimilable a Cl 2, la regla conceptual también contendría la exigencia de que el contenido de las diferentes instancias del predicado jurídico no sea incompatible con las normas jerárquicamente superiores.

De esta manera, el conjunto de disposiciones constitucionales (en especial, de aquellas que confieren derechos) funcionan como limitaciones o restricciones al campo de aplicación del predicado jurídico «ley válida», al no considerar válidas a aquellas normas que sean incompatibles con las normas constitucionales.

Sólo en éste último caso, al igual que ocurría con Cl 2, predicar IM de una norma implica que ella, por ser un caso que no puede ser subsumido en el predicado jurídico L, no pertenece al sistema jurídico en cuestión. Entonces, también por definición, los sistemas jurídicos reconstruidos a partir de esta lectura de Cl’ no pueden contener contradicciones entre normas infraconstitucionales y normas de jerarquía constitucional 13,

Todavía, sin embargo, es conveniente hacer una importante precisión. De acuerdo con Jorge Rodríguez, la introducción de Cl como criterio de pertenencia de normas a un sistema jurídico resulta altamente discutible. En contra del profesor Bulygin, Rodríguez concuerda plenamente con la opinión de Caracciolo en torno a que Cl no suministra en verdad condiciones de pertenencia de normas a un sistema, sino que define la pertenencia de conjuntos de normas al orden jurídico 14,

Así, como en sentido estricto Cl formaría parte del esquema definicional de «orden jurídico» y no de «sistema jurídico», las diferencias marcadas en las diferentes reconstrucciones de Cl y sus consecuencias respecto de la inconstitucionalidad deberían basarse en un análisis dinámico y no estático del derecho.

En » I. y D. » se introduce la distinción entre orden jurídico depurado (OJD) y orden jurídico no depurado (OJND), que constituye una de las contribuciones más originales del trabajo. Desde un punto de vista dinámico, los criterios de preferencias entre normas «.pueden operar de dos maneras distintas: ‘ex ante’, preservando la consistencia e impidiendo que el acto de promulgación de una norma produzca un nuevo sistema en la secuencia si esa norma es lógicamente incompatible con alguna de las preexistentes, o ‘ex post’, restableciendo la consistencia una vez que se ha admitido el ingreso de un sistema inconsistente en el orden jurídico.»,

  • Tomando en cuenta esta distinción respecto del criterio de lex superior, se definen en el trabajo las nociones de OJD y OJND.
  • Las diferencias entre estos dos modelos alternativos se fundamentan en que ambos suponen reconstrucciones diferentes y excluyentes de Cl.
  • En este sentido puede entenderse la siguiente afirmación del trabajo citado: «En la primera reconstrucción -el orden jurídico depurado- una de las condiciones de legalidad que debe satisfacer un acto de promulgación para permitir asociar un nuevo sistema al orden jurídico es que la norma o conjunto de normas promulgadas no resulten incompatibles con normas emanadas de un órgano jerárquicamente superior.

Se interpretaría así a esta condición como conceptualmente ligada a la noción de competencia, en el sentido que un órgano productor de normas actuaría fuera de su competencia si dictara una norma lógicamente incompatible con otra dictada por un órgano jerárquicamente superior, al menos en la medida de la incompatibilidad.»,

  1. De acuerdo con la cita, parecería que el modelo OJND asume la primera versión de Cl’ (asimilable a Cl 1 ), en la cual la regla conceptual sólo definiría el predicado jurídico teniendo en cuenta el procedimiento y la autoridad competente.
  2. En cambio, el modelo OJD parece asumir la segunda versión de Cl’ (asimilable a Cl 2 ), donde la regla conceptual contendría además la exigencia de que el contenido de las diferentes instancias del predicado jurídico no sea incompatible con las normas de jerarquía constitucional.

Estas dos posibles versiones de Cl’, entonces, dan lugar desde un punto de vista dinámico a las dos posibles reconstrucciones del orden jurídico.5. ¿Dos modelos teóricos de reconstrucción del orden jurídico? Los autores parecen considerar que los modelos del OJD y del OJND constituyen dos esquemas teóricos diversos a partir de los cuales se puede reconstruir cualquier orden positivo.

No obstante, a partir de la reconstrucción de Cl’ que cada uno supone, esta apreciación puede ponerse en duda: ¿está condicionada la elección de una de las diferentes reconstrucciones del orden jurídico por el contenido de las normas de los diferentes ordenamientos positivos o depende sólo de consideraciones teóricas? El problema es el siguiente.

Como se vio, la distinción entre OJD y OJND se basaba en una diferente reconstrucción de Cl. Una de las maneras de mostrar esta diferencia es hacer una lectura diversa de la regla de competencia a la que hace referencia Cl’, una que toma como condición de validez de las normas la compatibilidad entre ellas y las disposiciones constitucionales, y otra que no considera tal condición.

Ahora bien, si la elección de alguna de estas diversas lecturas depende de lo que establecen las normas constitucionales que confieren competencia, entonces también la elección del modelo de reconstrucción del orden jurídico está condicionada por el contenido contingente de tales normas. En definitiva, si se acepta esto último, parece ser que OJD y OJND no son dos reconstrucciones posibles de cualquier ordenamiento positivo, sino dos reconstrucciones mutuamente excluyentes de ordenamientos positivos con diferentes contenido (i.e., con reglas constitucionales de competencia que establecen diferentes exigencias).

El problema resulta relevante porque está conectado con una de las críticas que con mayor fuerza se han alzado en contra del positivismo jurídico, y que Bayón denomina » argumento del contraste con la práctica «. Este argumento afirma que nuestras prácticas jurídicas efectivas, que reiteradamente recurren a la argumentación moral para identificar y aplicar el derecho, desmienten el núcleo definitorio del positivismo jurídico: la tesis de las fuentes sociales del derecho (i.e., que la existencia y contenido del derecho dependen exclusivamente de hechos sociales, por lo que su identificación es posible sin recurrir a argumentos morales).

Lo que discuten los autores que sostienen este argumento no es que la tesis de las fuentes sociales sea rechazable por razones conceptuales, sino que resulta descriptivamente inadecuada cuando se la confronta con la práctica jurídica real. En palabras de Bayón: «. Esto es, no discuten que la realidad de un sistema jurídico ‘podría’ ser de un tipo tal que la tesis de las fuentes sociales resultase verdadera: lo que sostiene es que, como cuestión de hecho, nuestros sistemas jurídicos simplemente no son así» 15,

Dos formas de rechazo de este argumento son analizadas por Bayón. La primera afirma que la tesis de las fuentes sociales es una tesis conceptual y por lo tanto no puede ser refutada por la práctica. Esta posición es la sustentada por dos corrientes alternativas que Bayón denomina » positivismo simple » y » positivismo excluyente «.

  1. La segunda, en cambio, acepta la tesis de las fuente sociales como una tesis empírica e intenta reformularla de manera que resulte inmune ante las diferentes posibilidades de configuración de nuestras prácticas 16,
  2. Esta última estrategia es la desarrollada por el denominado » positivismo incluyente » o » incorporacionismo «, y es la que aquí interesa.

Más específicamente, esta corriente sostiene que: «.para evitar el alegado contraste entre la teoría jurídica positivista y lo que parece ser un rasgo de nuestras prácticas jurídicas (que el razonamiento moral ocupa de algún modo un lugar entre ellas) (.) afirma por tanto que, en lo que concierne a sistemas jurídicos como los nuestros, hay (al menos algunas) normas morales que se han convertido auténticamente en parte del derecho en virtud de su valor, de su contenido, pero que ello es así sólo por el hecho (contingente) de que nuestra práctica jurídica incluye la convención de reconocerlas como tal» 17,

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En definitiva, lo que el positivismo incluyente sostiene es que en ciertos sistemas jurídicos la existencia y contenido del derecho puede depender de valoraciones y principios morales, como sería el caso de las democracias contemporáneas en las que la validez de las leyes depende de su conformidad con ciertos principios morales básicos tutelados por sus constituciones.

OJD parece recoger, en parte, la misma idea. Ello es así porque, de acuerdo con este modelo, es necesaria la evaluación del contenido de las normas para saber si ellas forman parte del derecho. Si a esto se le suma el hecho de que las democracias constitucionales contemporáneas tutelan ciertos principios morales básicos en sus constituciones, entonces la pertenencia de algunas normas a dichos sistemas jurídicos dependería de la evaluación moral de su contenido.

  • Sin embargo, la asimilación no es tan sencilla porque para que OJD responda a las pretensiones del incorporacionismo deberían considerarse dos cuestiones adicionales.
  • En primer lugar, un positivista incluyente debería afirmar que en ciertos casos la corrección moral de una norma es condición necesaria y a la vez suficiente de la validez de la norma, para que su posición pueda distinguirse de la de un positivista excluyente 18,

Sin embargo en OJD la restricción respecto del contenido de las normas que se identifican a partir de las formulaciones promulgadas funciona como una condición necesaria pero no suficiente de la validez de las normas. En segundo lugar, como consecuencia de interpretar a la tesis de las fuentes sociales como una tesis empírica, el incorporacionismo debería entender que reconstruir un derecho positivo a partir de OJD o OJND depende de lo que digan sus normas.

Y esta es una cuestión que, como ya se dijo, queda pendiente de respuesta al menos de conformidad con la presentación que los autores hacen de la distinción. Notas 1 Cf. Caracciolo 1997.2 Caracciolo 1997:170, nota 22.3 Cf. Caracciolo 1997:171.4 Cf. von Wright 1963:131.5 En «I. y D.» por ejemplo se afirma que: «.validez formal y validez material se predican al menos en sentido originario de entidades diferentes (la primera, de formulaciones no interpretadas; la segunda, de formulaciones interpretadas).»,

Es cierto que validez formal y validez material se predican de entidades diferentes, pero no que esas entidades sean una formulación no interpretada y una formulación interpretada. La diferencia radica en que la validez formal se predica del acto de promulgación mientras que la validez material se predica de la interpretacióon acordada al resultado de dicho acto.

  1. Lo que sucede, es que la validez material sólo puede predicarse en sentido propio de entidades entre las que pueden existir relaciones lógicas, es decir entre formulaciones interpretadas y no entre formulaciones no interpretadas.6 Cfr.
  2. Alchourrón-Bulygin 1971:120 y Alchourrón-Bulygin 1979:73-76.7 Cfr.

Caracciolo 1997: 175.8 Alchourrón-Bulygin 1971:121.9 A fin de simplificar la exposición, no se tomarán en cuenta aquí las salvedades introducidas en el punto anterior. De hacerlo, la formalización de Cl 1, por ejemplo, debería ser la siguiente: Cl 1 : Si hay una norma p que autoriza a una autoridad x para dictar la formulación normativa f a través del procedimiento y, y p pertenece a α, y x dicta f a través del procedimiento y, y la norma q se identifica a partir de la formulación f, entonces q pertenece al sistema α,10 Cf.

  1. Rodríguez 1999.11 Esta corrección fue sugerida por una crítica similar efectuada por Rodríguez respecto de la aplicabilidad (cf.
  2. Rodríguez 1999).
  3. Una disposición como la contenida en el artículo 24 de la Constitución Argentina, que establece que «El Congreso promoverá.
  4. El establecimiento del juicio por jurados» parece entenderse mejor si se considera que está otorgando competencia para promulgar una clase de normas (la clase de normas que establecen el juicio por jurados) y no una norma determinada, ya que el establecimiento del juicio por jurados puede hacerse a traves de diferentes normas que pertenecen a la misma clase.12 Podría pensarse que si las prescripciones condicionales que establecen los efectos de las instancias válidas de los predicados jurídicos son prescindibles para afirmar la pertenencia de las normas al sistema, entonces lo son también para caracterizar la atribución de competencia; de modo que que para ello bastaría con la regla conceptual que define a tales predicados.

Sin embargo, esto dejaría de lado algo que es muy común en la práctica: que los predicados jurídicos se definen para que cada una de sus instancias válidas produzcan efectos jurídicos. En el caso de que una autoridad defina un predicado y no establezca ningún efecto jurídico, quizás sería correcto afirmar que las instancias válidas de cada predicado pertenecen al sistema, pero que en tal caso no se atribuyó competencia.13 Rodríguez expresa esta diferencia de la siguiente manera: «Si una autoridad normativa promulga una norma que contradice otra dictada por una autoridad de jerarquía superior, puede considerarse indistintamente: a) que ella no ingresa al sistema por haber sido derogada anticipadamente por la autoridad superior, en cuyo caso, no contradecir las normas dictadas por autoridades jerárquicamente superiores constituiría una condición para la promulgación de normas válidas y un límite a la competencia de la autoridad inferior; o b) que ella ingresa al sistema, generándose así una contradicción, para cuya eliminación habrá que utilizar algún criterio jerárquico (como el de lex superior).

En la primera interpretación, se incorpora al sistema una jerarquía entre sus normas; en la segunda, las jerarquías entre normas resultan extrasistemáticas. Si en el texto se dio preferencia a la primer opción es porque ella parece ajustarse mejor a las intuiciones de los juristas.» (cf. Rodríguez 1999).14 Cfr.

Caracciolo 1988; Bulygin 1991; Rodríguez 1999.15 Bayón 2000:1-5.16 Bayón 2000: 6.17 Bayón 2000: 21.18 Bayón 2000: 25-26. Bibliografía 1. Alchourrón, C. y Bulygin, E., 1971, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, título original: Normative Systems, Viena, Springer-Verlag, traducido por los autores.2.

  • Alchourrón, C.
  • Y Bulygin, E., 1976, «Sobre el concepto de orden jurídico», en Crítica, Vol.
  • VIII, N° 23.3.
  • Bayón, J.C., 2000, «Derecho, convencionalismo y controversia», trabajo inédito, obtenido por gentileza del autor.4.
  • Bulygin, E., 1991, «Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos», en Doxa – Cuadernos de Filosofía del Derecho 10: 257-279.5.

Caracciolo, R., 1988, El Sistema Jurídico. Problemas actuales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.6. Caracciolo, R., 1997, «Existencia de normas», en Isonomía, número 7.7. Kelsen, H., 1960, Teoría Pura del Derecho (segunda edición), México, UNAM, 1979, título original: Reine Rechtslehre, Viena, traducido por R.

Vernengo.8. Orunesu, C., Rodríguez, J. y Sucar, G., «Inconstitucionalidad y derogación», trabajo inédito, obtenido por gentileza de los autores.9. Rodríguez, J., 1999, Lógica de los sistemas jurídicos, tesis doctoral inédita, obtenida por gentileza del autor.10. von Wright, G.1963 Norma y acción. Una investigación lógica, Madrid, Tecnos, 1970, título original: Norm and Action.

A Logical Inquiry, Londres, Routledge & Kegan Paul, 1963, traducido por P. García Ferrero.

¿Quién declara la inconstitucionalidad de una ley en el Perú?

COMPENDIO ELECTORAL PERUANO – EDICION ACTUALIZADA Concordancia: Código Procesal Constitucional (Ley N°28237; DOEP, 31MAY2004), que regula las acciones de garantía constitucional previstas en este título de la Constitución Política Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional Son garantías constitucionales:

La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la decleración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución.

  • Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo.
  • No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio.
  • Artículo 201.- Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución.

Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas.

  1. Les alcanzan las mismas incompatibilidades.
  2. No hay reelección inmediata.
  3. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros.
  4. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.

Artículo 202.- Atribuciones del Tribual Constitucional Corresponde al Tribunal Constitucional:

Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley.

Artículo 203.- Personas facultadas para interponer Acción de Inconstitucionalidad Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad:

El Presidente de la República; El Fiscal de la Nación; El Defensor del Pueblo; El veinticinco por ciento del número legal de congresistas; Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

Artículo 204.- Sentencia del Tribunal Constitucional La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

¿Qué es el proceso de inconstitucionalidad en el Perú?

1. Antecedentes – El proceso de inconstitucionalidad fue introducido en nuestro ordenamiento jurídico en la Constitución de 1979. La competencia para conocerlo, en instancia única, radicó en el extinto Tribunal de Garantías Constitucionales. Durante la vigencia de la Constitución de 1979, cuantitativamente, fue utilizado de manera muy discreta, aunque no por ello menos polémica.

  1. En dicho período, desde 1982 hasta 1992, es decir, desde que se instaló el Tribunal de Garantías Constitucionales hasta que sus magistrados fueron cesados por el golpe de Estado del 5 de abril, se emitieron solo quince sentencias de inconstitucionalidad.
  2. En la mayoría de los casos no hubo pronunciamientos de fondo.

Luego, se incorporó en la Constitución de 1993 en el artículo 200 inciso 4 con el siguiente tenor: Son garantías constitucionales: La acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

  • De acuerdo a lo investigado en el artículo 202.1 de la Constitución, la competencia para conocer de la demanda de inconstitucionalidad recae de manera exclusiva en el Tribunal Constitucional.
  • Este proceso constitucional ha sido empleado de manera muy activa por los diversos sujetos legitimados para interponer la demanda.

En dicho sentido, desde 1996, en que se instaló el TC, hasta diciembre del año 2015 se han emitido aproximadamente 465 sentencias sobre la constitucionalidad de diversas normas con rango y fuerza de ley.2. Concepto y características El proceso de inconstitucionalidad es un proceso constitucional de carácter autónomo que se tramita en instancia única ante el TC.

Su finalidad es proteger el principio de supremacía constitucional, por lo que la sentencia que declara fundada la demanda contiene la declaratoria de que la ley o norma con rango de ley que ha sido cuestionada es inconstitucional y, por ende, al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano dicha norma queda sin efecto.

El proceso de inconstitucionalidad cumple tres roles: pacifica, ordena y valora los conflictos que se presentan cuando las normas legales son incompatibles con la Constitución. En primer lugar, todo conflicto entre una ley y la Constitución genera una alta conflictividad entre los órganos de producción de esas normas (el Parlamento, el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales) y los sujetos a quienes resulten aplicables, es decir otros actores políticos, instituciones públicas, gremios de trabajadores, empresarias, colectivos vulnerables, etcétera.

De hecho, la aprobación de leyes que son incompatibles con la Constitución puede generar muchos conflictos políticos, sociales y económicos, por ejemplo, una reforma legal en materia de pensiones o sobre el empleo público. Por ello, el proceso de inconstitucionalidad pacifica el conflicto en la sentencia se establece que la ley cuestionada es compatible o no con la Constitución.

De otro lado, también ordena el conflicto, dado que el proceso de inconstitucionalidad se concibe como un proceso de carácter público, en donde las partes legitimadas pueden hacer oír su voz, de modo tal que se pueden identificar las posiciones favorables y contrarias a la ley que se cuestiona.

  1. Es más, el TC ha aceptado la tesis de que la interpretación de la Constitución es un proceso público y que está abierto a la sociedad de intérpretes, es decir los ciudadanos, actores sociales e instituciones públicas.
  2. No obstante, si bien la Constitución puede ser interpretada por muchos (sociedad abierta), quien tiene la última palabra en torno a su interpretación es el Tribunal Constitucional a través de sus sentencias recaídas en estos procesos, dado que contra ellas no cabe recurso alguno.

Finalmente, en el proceso de inconstitucionalidad también se valoran no solo los distintos argumentos a favor y en contra de la constitucionalidad de la ley, sino también la conflictividad que está inmersa en el caso. Por ello, el TC debe valorar, al momento de resolver, los diversos intereses y posiciones en controversia, de modo tal que pueda sintetizarlas e integrarlas a partir de una interpretación armónica y unitaria de la Constitución.

Ahora, como en el proceso de inconstitucionalidad se determina si una norma con rango de ley es conforme con la Constitución, debemos saber cuál es el parámetro de control a partir del que se determinará la constitucionalidad de la ley, así como el objeto de control, esto es las normas que pueden ser cuestionadas en este proceso constitucional.3.

Parámetro de control El parámetro de control o bloque de constitucionalidad son las normas que sirven para determinar si una norma con rango de ley es constitucionalmente válida. Por ello está constituido por la Constitución, los tratados de derechos humanos y algunas normas de rango legal que desarrollan el contenido de los derechos y principios constitucionales.

  1. Adicionalmente, se incluyen las interpretaciones del TC que se desprenden de sus sentencias sobre la constitucionalidad de la ley, sus precedentes vinculantes y su doctrina jurisprudencial.
  2. Igualmente, en el parámetro de control se incluyen las decisiones de los órganos de control y supervisión de los tratados de derechos humanos ratificados por el Perú.

La Constitución es parámetro de control en su totalidad, es decir, están incluidos su preámbulo las disposiciones sobre derechos y libertades, las que reconocen derechos sociales, libertades económicas y los principios y reglas de la organización del poder político.

  1. De igual manera, se incluyen sus disposiciones finales y transitorias, así como la Declaración sobre la Antártida.
  2. Los tratados de derechos humanos forman parte del parámetro porque la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que los derechos y libertades reconocidos por la constitución se interpretan de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por el Perú.

En sentido similar, el artículo V del Título Preliminar del CPConst. establece que «El contenido y alcance de los derechos constitucionales protegidos por los procesos constitucionales regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos los tratados sobre derechos humanos de los que el Perú es parte».

  1. Las leyes también pueden integrar el parámetro de control, en tanto en determinadas situaciones una ley puede condicionar el contenido de otra.
  2. En dicho sentido, tenemos por ejemplo la Ley Orgánica de Municipalidades respecto de las ordenanzas municipales, o la ley autoritativa respecto del decreto legislativo.

Asimismo, como el decreto legislativo es emitido por el Poder Ejecutivo previa delegación de facultades, esta delegación se materializa en una ley autoritativa que contiene la materia específica sobre la cual el Poder Ejecutivo legislará y el tiempo que tiene para hacerlo.

Por ello, la ley autoritativa se convierte en parámetro de control del decreto legislativo. Al respecto, el artículo 79 del CPConst. establece que «Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se haya dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona».

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérprete de la Constitución, sirve para la interpretación de las disposiciones constitucionales, y por ello integra el parámetro de control. En igual medida, integran el parámetro de control las sentencias emitidas por tribunales internacionales constituidos en virtud a tratados ratificados por el Perú respecto de los que aceptó su competencia contenciosa.

  • De estos, tiene especial relevancia la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la medida en que es la intérprete autorizada de la Convención Americana de Derechos Humanos, instrumento ratificado por el Perú.
  • En dicho sentido, el ya citado artículo V del Título Preliminar del CPConst.

establece que para la interpretación de los derechos fundamentales además de los tratados deben tenerse en cuenta « las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte».4.

  1. Objeto de control El objeto de control está constituido por las normas con rango de ley cuya constitucionalidad es discutida en un proceso de inconstitucionalidad.
  2. Según lo señalado en el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución, estas normas son las leyes, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el reglamento del Congreso, los tratados, las ordenanzas regionales y las ordenanzas municipales.

En relación con las leyes, cabe señalar que la Constitución no ha señalado ninguna exclusión o diferenciación, por lo que pueden ser objeto de control las leyes ordinarias, aprobadas con mayoría simple, y las leyes orgánicas, que exigen mayorías calificadas para ser aprobadas, como una ley de reforma constitucional (revisar la sentencia del Exp.00050-2004-PI/TC ) o, incluso, una ley derogada, pero con efectos jurídicos aún eficaces (ver la sentencia del Exp.0019-2005-PI/TC ).

Los decretos legislativos y los decretos de urgencia son los instrumentos que materializan la potestad legislativa del Poder Ejecutivo. Como ya se ha señalado, para que se emita un decreto legislativo debe existir una ley autoritativa. Por lo tanto, esta, siempre que sea conforme con la Constitución, integra el parámetro de control y el objeto controlado es el decreto legislativo, tanto por aspectos de forma (procedimiento de aprobación) como de fondo (compatibilidad con derechos, principios y valores constitucionales).

En lo que respecta a los decretos de urgencia, el TC controla que cumplan condiciones exógenas (ya que debe atenderse a circunstancias extraordinarias e imprevisibles) y endógenas (que la materia objeto de regulación sea económica y financiera). El reglamento del Congreso de la República, si bien regula la estructura administrativa y la organización política del Parlamento, también contiene el estatuto parlamentario y diversas disposiciones sobre los procedimientos de aprobación de las leyes y para el ejercicio de la función de fiscalización.

Por lo que si bien formalmente se denomina «reglamento» por tradición, materialmente es una ley orgánica. Por esta razón, la Constitución señala que puede ser objeto de control en un proceso de inconstitucionalidad. En lo que respecta a los tratados internacionales, debe precisarse que pueden ser objeto de control tanto los aprobados por el Parlamento (artículo 56 de la Constitución) como los tratados ejecutivos o simplificados aprobados por el Poder Ejecutivo (artículo 57 de la Constitución).

Si bien el control de estos instrumentos puede ser polémico, dado que una declaración de inconstitucionalidad de un tratado puede generar, por parte del Perú, su incumplimiento y con ello caer en responsabilidad internacional frente a la contraparte del tratado (otro Estado), se han presentado casos en los que el TC ha emitido sentencias que buscan compatibilizar el contenido de los tratados cuestionados con la Constitución (al respecto, puede revisarse la sentencia sobre el Acuerdo de Complementación Económica con Chile recaída en el Exp.00002-2009-PI/TC ), como una manera de evitar la declaración de inconstitucionalidad y con ello, la probable responsabilidad internacional del Perú.

Finalmente, las ordenanzas municipales y regionales pueden ser cuestionadas por aspectos de forma y de fondo. Para evaluar su constitucionalidad, además de la Constitución se tendrá en cuenta, en su caso, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (ley 27867), la Ley de Bases de la Descentralización (ley 27783) y la Ley Orgánica de Municipalidades (ley 29792), en tanto definen y precisan las competencias, funciones y atribuciones de los gobiernos regionales y municipales.

Un caso singular lo constituye la Ley de Tributación Municipal (decreto legislativo 776), en tanto regula el ejercicio de la potestad tributaria de los municipios, puesto que estas entidades pueden crear tributos municipales (tasas y contribuciones) mediante ordenanzas municipales.

En estos casos, la Ley de Tributación Municipal, como ya se ha señalado, integra el parámetro de control de la constitucionalidad de dichas ordenanzas (sobre el particular puede revisarse la sentencia del Exp.0053-2004-AI/TC ).5. Aspectos de procedimiento La demanda de inconstitucionalidad solo puede ser interpuesta por alguno de los sujetos legitimados por el artículo 203 de la Constitución: el Presidente de la República con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; el Fiscal de la Nación; el Presidente del Poder Judicial con acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema; el Defensor del Pueblo; el 25% del número legal de congresistas; 5000 ciudadanos con firmas comprobadas por el JNE en caso se cuestione una ley y, si la norma es una ordenanza municipal, la legitimación corresponde al 1% de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; los gobernadores regionales con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, así como los alcaldes con acuerdo de su consejo en materias de su competencia; y los colegios profesionales en materias de su especialidad.

Todos los sujetos indicados tienen legitimidad procesal activa para interponer la demanda y activar el proceso de inconstitucionalidad. Sin embargo, en la práctica procesal el Tribunal Constitucional en virtud de su autonomía procesal ha incorporado jurisprudencialmente la participación de ciertos sujetos procesales en la medida en que cumplan determinados presupuestos procesales, tanto para aquellos que pudieran ser partes (litis consorte facultativo) como para quienes no tuvieran esa condición, tales como el partícipe y el amicus curiae.

  • Ello en la medida en que aporten una tesis interpretativa que contribuya al proceso de inconstitucionalidad ( Exp.0012-2015-PI/TC, Exp.0003-2015-PI/TC, fundamento 1).
  • La demanda se dirige contra el poder o gobierno que expidió la norma cuestionada, es decir, el Congreso si se impugna su reglamento, una ley o un tratado aprobado según el artículo 56 de la Constitución; el Poder Ejecutivo, si se cuestiona un decreto legislativo, un decreto de urgencia o un tratado ejecutivo aprobado conforme al artículo 57 de la Constitución; los gobiernos regionales o municipales si se cuestiona una ordenanza regional o municipal, respectivamente.

Por lo que la legitimidad procesal pasiva, para contestar la demanda y defender la constitucionalidad de la norma cuestionada en el proceso, solo corresponde a los sujetos antes indicados. De acuerdo al artículo 100 del CPConst., la demanda solo puede ser interpuesta dentro del plazo de seis años contados a partir del día siguiente de la publicación de la norma con rango de ley que se cuestiona.

Sin embargo, si son tratados el plazo se reduce a seis meses. Por ello, superados los plazos indicados prescribe la posibilidad de cuestionar una norma con rango de ley mediante el proceso de inconstitucionalidad. Lo señalado no impide que se pueda cuestionar la validez de estas normas a través del control difuso que ejercen todos los jueces de la República en cualquier tipo de proceso, según lo establecido en el artículo 138 de la Constitución.

La competencia para conocer y resolver este proceso solo corresponde al TC, por ende, tiene competencia exclusiva para resolver los procesos de inconstitucionalidad de las normas con rango de ley. Por lo demás, esto se desprende de lo establecido en los artículos 201 y 202.1 de la Constitución, así como de los artículos 1, 2 y 3 de la LOTC.

Ahora, en lo que respecta al procedimiento, la demanda puede ser declarada inadmisible si no reúne los requisitos establecidos en los artículos 101 y 102 del CPConst. En estos casos, el TC concede un plazo de diez días para que la parte demandante subsane las omisiones advertidas. Sin perjuicio de ello, el artículo 104 del CPConst.

establece que la demanda también puede declararse improcedente mediante resolución motivada e inimpugnable, cuando: a) la demanda se ha interpuesto fuera de los plazos establecidos en el artículo 100 del mismo CPConst. ; b) cuando ya se hubiese desestimado una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuando al fondo, es decir dirigida contra la misma ley por los mismos motivos; y c) cuando el TC carezca de competencia para conocer de la demanda contra la norma impugnada.

  1. Por otro lado, conforme a lo regulado en el artículo 107 del CPConst.
  2. De admitirse a trámite la demanda, esta se traslada a los demandados con un plazo de treinta días para contestarla.
  3. Al término del plazo y con su contestación o sin ella, el TC, según sea el caso, la tiene por contestada o declara la rebeldía de los emplazados.

En la misma resolución, el TC señala fecha y hora para la vista de la causa dentro de los diez días hábiles siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informen oralmente en dicha diligencia, y luego de la misma, el TC tiene treinta días hábiles para emitir sentencia (artículo 108 del CPConst.).

  1. En este proceso no es posible solicitar la emisión de ningún tipo de medida cautelar (artículo 105 del CPConst.).
  2. La sentencia recaída en un proceso de inconstitucionalidad tiene autoridad de cosa juzgada, fuerza de ley y efectos erga omnes, según se desprende de una lectura conjunta de los artículos 103 y 204 de la Constitución y los artículos 81 y 82 del CPConst.

Asimismo, tiene efectos a futuro, más no efectos retroactivos, salvo en materia penal y tributaria, siempre que las normas tributarias se hubiesen aprobado sin respetar los principios constitucionales tributarios y los derechos fundamentales (último párrafo del artículo 74 de la Constitución y el artículo 83 del CPConst.).

  • De igual manera, frente a las opciones de declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, el TC puede emplear las sentencias interpretativas para salvar la constitucionalidad de la para compatibilizar su contenido con la Constitución.
  • Finalmente, las normas inconstitucionales por relación de conexidad constituyen un caso especial vinculado con el efecto de las sentencias.

De acuerdo al artículo 78 del CPConst., «La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquélla otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia». Esto quiere decir que el objeto de control podría ampliarse sobre aquellas otras normas que, aun cuando no han sido cuestionadas en la demanda, están conectadas de alguna manera con aquellas cuya constitucionalidad se cuestiona.

Puede darse el caso de otras normas legales o reglamentarias que reproducen el contenido de la norma declarada inconstitucional (extensión del efecto de la sentencia por conexidad) o que constituyan regulación o precisión de su contenido vía un reglamento (extensión del efecto de la sentencia por consecuencia).

En estos casos, no es que en estricto se amplíe el objeto de control, sino que por economía procesal y seguridad jurídica se extienden los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, de modo que estos alcanzarían a aquellas otras, no cuestionadas formalmente en el proceso, pero que o bien reproducen el mismo contenido declarado inconstitucional o tienen por finalidad regular su aplicación.

En este último caso, si bien un reglamento subordinado a la ley no es objeto de control en un proceso de inconstitucionalidad, pues para ello está el proceso de acción popular, como este tiene por objeto establecer las reglas para aplicar la ley, carece de sentido mantener un reglamento cuyo objeto de regulación (la ley) ha dejado de tener vigencia y de producir efectos.

Por ello, la declaratoria de inconstitucionalidad conlleva que el reglamento de una ley declarada inconstitucional también deje de producir efectos.

¿Cómo procede declarar la inconstitucionalidad de la ley?

Las leyes podrán ser declaradas inconstitucionales por razón de forma o de contenido. A la Corte Suprema de Justicia le compete el conocimiento y la resolución originaria y exclusiva en la materia, y deberá pronunciarse con los requisitos de las sentencias definitivas.

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